裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上字第266號民事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決
107年度上字第266號上訴人 林秀卿 訴訟代理人 廖孟意 律師被上訴人 張智芳 訴訟代理人 戴雅韻 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107年9月28日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第363號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加，本院於109年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣62萬0209元及自民國106年2月20日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分上訴費用，由上訴人負擔。
上訴人應給付被上訴人新臺幣231萬2026元，及自民國102年1月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
前項給付於被上訴人提供新臺幣77萬元供擔保後得假執行，但上訴人提供新臺幣231萬元供擔保後，得免假執行。
被上訴人其餘追加之訴及假執行聲請均駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔10之9，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人 張益瑞 於民國100年4月間起，陸續向被上訴人借款（下稱系爭借款）合計新臺幣（下同）550萬元，約定應於102年1月1日清償，上訴人為借款之連帶保證人，有借據（下稱系爭借據）為憑。被上訴人於102年3月14日就系爭借款，向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）對張益瑞聲請核發支付命令，經該院以102年度司促字第3091號准予核發，系爭支付命令於同年5月3日確定。爰依借款及連帶保證之規定，就其中之300萬元為一部請求，求為判決命上訴人給付300萬元及自102年1月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請宣告假執行等語。
二、上訴人則以：系爭借據係張益瑞為擔保可能發生之借款債權所簽立，簽立當時借據之金額欄為空白，故借據左下方有「多退少補」文字，實際上張益瑞未借得550萬元，僅為395萬8103元；即便認定主債務存在，因被上訴人以系爭支付命令為執行名義向張益瑞聲請強制執行，被上訴人已獲分配18萬7974元應予扣除；再者被上訴人曾向嘉義縣水上鄉農會（下稱水上鄉農會）借貸250萬元，另以其前配偶 侯建安 名義借貸30萬元，上開借款之本金及利息，係從上訴人之帳戶扣款償還，共計扣款35萬7130元，上訴人得以此筆債權主張抵銷；又上訴人先後於108年1月間，受讓中聚宏實業股份有限公司（下稱中聚宏公司）對被上訴人之買賣價金債權300萬元， 盛新 營造工程有限公司（下稱盛新公司）對被上訴人之不當得利債權155萬1211元，爰以此二筆債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審准被上訴人之請求，命上訴人給付被上訴人300萬元本息，並為准免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並追加請求：㈠上訴人應給付被上訴人250萬元，及自102年1月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴人就被上訴人之追加請求，答辯聲明：追加之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠張益瑞於100年4月5日，簽立原審卷第13頁所示之系爭借據，
交付被上訴人，由上訴人（被上訴人之母）擔任連帶保證人。
㈡被上訴人於102年3月14日，以系爭借據為憑，向嘉義地院聲
請對張益瑞就系爭債權聲請核發支付命令，經嘉義地院以102年度司促字第3091號裁定准予核發。嘉義地院並於同年5月3日核發確定證明書。張益瑞於107年間，以被上訴人為被告，提起確認系爭支付命令所載債權不存在之訴，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院），以107年度訴字第1832號判決駁回張益瑞之請求，張益瑞不服，提起上訴，經臺灣高等法院以108年度上字第971號判決駁回張益瑞之上訴確定。
㈢被上訴人之前夫侯建安、被上訴人，分別於100年1月5日，向
水上鄉農會貸款30萬元、250萬元。侯建安、被上訴人之水上鄉農會帳戶，於同日分別提領出30萬元、250萬元，其中3萬元係存入上訴人之水上鄉農會帳戶，其中145萬8103元係存入被上訴人之星展銀行帳戶，其中131萬1837元係存入安聯人壽保險股份有限公司，其餘60元為跨行匯款手續費。被上訴人之星展銀行帳戶，係供張益瑞所經營之盛新營造工程有限公司（下稱盛新公司）使用。
㈣被上訴人於103年間，以盛新公司、張益瑞、訴外人 王宥勻 為
被告，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）起訴請求清償債務，經桃園地院以103年度訴字第268號，判決盛新公司、張益瑞、王宥勻應分別各給付上訴人18萬0953元本息，王宥勻已給付完畢。
㈤上訴人於104年間，以侯建安為被告，向嘉義地院主張侯建安
自100年2月8日起至3月5日止，每月從上訴人之水上鄉農會帳戶扣款，代償侯建安之信用貸款30萬元本息共計13萬7722元為由，請求侯建安給付上開款項，經嘉義地院以104年度嘉簡字第170號判決，駁回上訴人之請求確定。
㈥上訴人於104年間，以被上訴人為被告，向嘉義地院主張被上
訴人自100年2月8日起至3月5日止，陸續使用上訴人之水上鄉農會帳戶扣款，代償被上訴人之250萬元貸款本息共計21萬5938元，被上訴人另向上訴人借貸9972元及9萬1000元未償還，總計31萬6910元，訴請被上訴人給付上開款項，經嘉義地院以104年度嘉簡字第534號判決，駁回上訴人之請求確定。
㈦被上訴人於105年間，以上訴人、張益瑞、 張瓊貞 為被告，向
嘉義地院起訴主張其對上訴人、張益瑞有550萬元債權，上訴人、張益瑞將其所有之坐落○○縣○○鄉○○段00000○00000地號土地，應有部分各二分之一，以贈與為原因，移轉登記為張瓊貞所有，致損害被上訴人之債權，請求撤銷贈與之債權行為及物權行為，並塗銷所有權移轉登記，經嘉義地院以105年度訴字第571號，判決准被上訴人之請求，上訴人、張益瑞、張瓊貞不服，提起上訴，經本院於107年5月22日以106年上易字第309號駁回上訴確定。
㈧中聚宏公司於106年間，以被上訴人為被告，向桃園地院主張
伊原名為盛新開發股份有限公司，與被上訴人於97年11月5日，就坐落○○市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍：10000分之7887、10000分之292）及同段000建號之建物簽訂買賣契約，由被上訴人以1050萬元購買上開房地，伊於98年1月9日將系爭房地移轉登記予被上訴人，然被上訴人積欠買賣價金530萬元，依買賣之法律關係，請求被上訴人給付上開款項，經桃園地院以106年度訴字第239號判決，中聚宏公司勝訴，被上訴人不服，提起上訴，經臺灣高等法院以107年度上字第608號駁回上訴。被上訴人提起第三審上訴，最高法院於109年6月17日以109年度台上字第1501號裁定駁回上訴確定。
㈨盛新公司、上訴人於108年1月15日，簽立如本院卷一第161頁
所示之債權讓與契約書，依該契約書記載，盛新公司將其對被上訴人之債權均概括轉讓予上訴人。被上訴人並以108年1月31日上訴理由㈡狀，通知被上訴人債權讓與乙事。
㈩中聚宏公司、上訴人於108年1月25日，簽立如本院卷一第167
頁所示之債權讓與契約書，由中聚宏公司將其對被上訴人之不爭執事項㈧所示530萬元債權中之300萬元，轉讓予上訴人。被上訴人並以108年1月31日上訴理由㈡狀，通知被上訴人債權讓與乙事。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人依借貸、連帶保證之約定，請求上訴人給付550萬元
，有無理由？㈡上訴人以其對被上訴人有下列債權，主張抵銷，有無理由？
⒈上訴人代被上訴人償還水上鄉農會貸款30萬元、280萬元之本金及利息共35萬7130元。
⒉上訴人受讓自中聚宏公司對被上訴人之300萬元債權。
⒊上訴人受讓自盛新公司對被上訴人之155萬1211元債權。
六、得心證之理由：㈠被上訴人依借貸、連帶保證之約定，請求上訴人給付550萬元
，有無理由？⒈債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付
命令與確定判決有同一之效力。又支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用修正後之規定；104年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項及民事訴訟法施行法第4條之4第1項分別定有明文。準此，於104年7月1日修正公布施行前已確定之支付命令，與確定判決有同一效力，即在支付命令當事人間具有既判力及執行力。
查：被上訴人於102年3月14日向原審法院聲請對張益瑞就系爭債權聲請核發支付命令，經該院以102年度司促字第3091號裁定准予核發，該支付命令於102年5月3日確定之事實，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈡前段）。系爭支付命令係於104年7月1日民事訴訟法第521條第1項修正公布前確定，則該支付命令內所載系爭債權550萬元，於被上訴人與張益瑞間即具有既判力。況且，依不爭執事項㈡後段所示，張益瑞於107年間，以被上訴人為被告，提起確認系爭支付命令所載債權不存在之訴，經新北地院以107年度訴字第1832號判決駁回張益瑞之請求，張益瑞不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院以108年度上字第971號判決駁回張益瑞之上訴確定。就張益瑞與被上訴人間就系爭借貸債權之存在即有既判力，張益瑞已無從為相反之主張，堪以認定。
⒉次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履
行債務時，由其代負履行責任之契約。又於保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號原判例參照）。上訴人既自認為系爭債務之連帶保證人（不爭執事項㈠），則就系爭張益瑞之借款債務即應負連帶給付之責。
又主債務人所有之抗辯保證人均得主張之，民法第742條第1項著有明文。本條項所謂之抗辯，乃指權利不發生或消滅、妨礙之主張，乃至於時效抗辯或同時履行抗辯而言。本件主債務人張益瑞因受上開確定支付命令及敗訴判決之既判力拘束，不得再為反於既判力意旨之各種抗辯，則身為連帶保證人之上訴人，亦不得再為上開抗辯。準此，上訴人抗辯系爭借據左下方載有「多退少補」，可見其於借據上簽名時金額欄係空白，並未有金額之記載，主債務550萬元借款並不存在（權利不發生）一節，即無足採。
⒊上訴人又抗辯，被上訴人曾以系爭支付命令為執行名義，
對張益瑞聲請強制執行，被上訴人於108年4月25日獲分配受償18萬7974元，此部分債務已因清償而消滅等語，被上訴人自認就系爭債權已因強制執行而受償上開金錢（本院卷二第59頁、62頁），上訴人此部分抗辯，即屬可採。經扣減上開清償額後，被上訴人之系爭債權尚有531萬2026元及程序費用483元存在，有債權憑證及分配表可按（本院卷二，第62、79頁），堪以認定。
㈡上訴人以其對被上訴人有下列債權，主張抵銷，有無理由？
⒈上訴人代被上訴人及其前夫償還水上鄉農會貸款280萬元之本金及利息共35萬7130元部分：
⑴上訴人主張以代償水上鄉農會之借款本息主張抵銷系爭借款債務，此為被上訴人否認。
⑵查：上訴人曾於104年間，以侯建安為被告，向嘉義地院
主張自100年2月8日至3月5日止，從上訴人之水上鄉農會帳戶扣款，代償侯建安之信用貸款30萬元本息共計13萬7722元為由，請求侯建安給付上揭款項，經嘉義地院以104年度嘉簡字第170號，判決駁回上訴人之請求確定。再者，上訴人於104年間，以被上訴人為被告，向嘉義地院主張自100年2月8日至3月5日止，陸續以上訴人之水上鄉農會帳戶扣款代償被上訴人借貸之250萬元貸款本息共計21萬5938元，被上訴人另向上訴人借貸9972元及9萬1000元未為償還，總計31萬6910元，訴請被上訴人給付上開款項，經嘉義地院以104年度嘉簡字第534號，判決駁回上訴人之請求確定（不爭執事項㈤、㈥）。
上訴人主張其對被上訴人有上開債權存在，尚非可信。
⑶上訴人對被上訴人並無上開代償債權存在，其此部分抵銷之抗辯，即非有據。
⒉上訴人主張以受讓中聚宏公司對被上訴人之買賣價金300萬元債權抵銷部分：
上訴人主張，中聚宏公司於106年間，曾以出售坐落○○市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍：10000分之7887、10000分之292）及同段000建號之建物予被上訴人，已完成房地所有權移轉登記，被上訴人積欠價金530萬元，請求被上訴人給付，先後經桃園地院、臺灣高等法院、最高法院判決勝訴確定。上訴人於108年1月25日受讓該價金債權之300萬元，並已以書狀通知被上訴人受讓債權之事實，為被上訴人所不爭執（不爭執事項㈧、㈩）。因兩造之債權均屬金錢債權，且均屆清償期，又無不能抵銷之情形，則上訴人主張以其受讓之價金債權抵銷系爭保證債務，於法自屬有據。
⒊上訴人受讓盛新公司對被上訴人之155萬1211元債權主張抵銷部分：
⑴上訴人主張，被上訴人自99年10月至100年4月間，為盛
新公司掌管收入及支出，盛新公司之華泰銀行帳戶之存摺及印章，皆由被上訴人保管支配。被上訴人之星展銀行帳戶，亦為盛新公司向第三人借貸時收取款項或兌現廠商之支票款項之用，盛新公司於該期間收取之款項共1043萬6829元，扣除支出888萬5618元，尚有155萬1211元由被上訴人保管，被上訴人於100年4月底離職後，已無保管上開款項之理由，迄今未歸還該款，盛新公司得依民法第179條規定向其請求返還，上訴人於108年1月15日受讓該債權，以上訴理由二狀之送達為債權讓與通知，並主張以此債權抵銷系爭連帶保證債務等語。被上訴人則否認保管盛新公司之帳戶存褶及印章，否認盛新公司對其有上開不當得利債權，自無從將債權轉讓予上訴人等語。
⑵上訴人固提出盛新公司資金流向內容明細表（附表1，本
院卷一，第151-159頁）為證，主張盛新公司之匯款收入為1043萬6829元，支出為888萬5618元（本院卷一，第159頁），但被上訴人針對上開明細表，抗辯係私文書否認其真正，並針對上開附表，提出附表一（同上卷第223-237頁），並抗辯明細表上未列出支出之金額154萬5949元，無收入部分為130萬7618元，扣除此2筆款項後，盛新公司之帳目呈負130萬2356元，盛新公司對其何來不當得利返還債權等語（同上卷第237頁）。就其說明則提出附件一至附件十六之相關資料作為佐證（同上卷239-270頁）。上訴人於被上訴人為此項抗辯後，再針對被上訴人之答辯，又再以附表1-1逐筆說明（同上卷第305至315頁），並提出上證5-上證10為佐證（同上卷317-343），兩造各執一詞。本院審酌：
①盛新公司就被上訴人於99年10月至100年4月間，為盛
新公司掌管收入及支出期間所發生之帳目不清問題，對被上訴人提出侵占之刑事告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有該署104年度偵字第14239號、14756號不起訴處分書可按（本院卷一，第387-395頁）。依該不起訴處分書之記載，盛新公司就其主張被上訴人侵占其款項金額，有不同之版本及金額（不起訴處分書第4頁），顯見盛新公司及其法定代理人與被上訴人間之資金調度、借貸、與客戶之往來情況甚為複雜，加上被上訴人之星展銀行帳戶，固借予盛新公司使用，但亦不無可能有被上訴人私人之金錢流入（就林秀卿9萬1000元部分，上訴人即曾主張係其借予被上訴人請求返還，見不爭執事項㈥後段，於本件又主張係盛新公司所有資金即明），以致於盛新公司亦不完全明瞭，加上張益瑞經營二家公司因資金調度需求，向被上訴人多次借貸週轉，資金往來長久複雜，因而於告訴時所陳述之事實，前後有所差異，以其告訴之時間係在104年，即已出現岐異之處，被上訴人主張當時其因應檢察官之偵查，曾交付相關往來資料供盛新公司之法定代理人張益瑞影印查閱，仍有無法完全呈現全部事實之問題存在，則事過5年後，於部分資料缺失之情況下，更難期待兩造可完全復原當時之往來經過，此從數筆匯款到底現金係由被上訴人提出或由張益瑞提出，雙方各執一詞，因無直接證據能證明何人所述為可採，以兩造所提出之現有資料，本院實無從形成堅強之心證，認定盛新公司對被上訴人確有155萬1211元之不當得利返還債權存在。
②再者，被上訴人主張其於盛新公司向星展銀行借款時
擔任連帶保證人，盛新公司無力清償，被上訴人因而代為清償63萬5149元，扣除18萬0953元由另一連帶保證人王宥勻清償，盛新公司尚應給付被上訴人45萬4196元，就此部分，上訴人亦不爭執。又於桃園地院106年度訴字第239號案件審理時，中聚宏公司之訴訟代理人陳稱：「 張建成 是盛新營造債權人，此筆款項是盛新營造向被告（張智芳）借款去為盛新營造償還款項」等語。是被上訴人對盛新公司有100萬元借款存在，伊得以此2筆債權與盛新公司之不當得利債權抵銷等語。上訴人就此抗辯中聚宏公司之訴訟代理人於該案之陳述，並不能代表盛新公司之陳述云云，惟查因二家公司均係由張益瑞個人在經營，雖該案係中聚宏公司與被上訴人間之買賣價金訴訟，但此部分陳述苟非經張益瑞之告知，則其訴訟代理人豈能明確指出張建成係盛新營造之債權人（按盛新營造從事營造故有債權人存在），於該案中張益瑞既未於事後更正此部分訴訟代理人之陳述，應認訴訟代理人之上開陳述為可信，則被上訴人主張其對盛新公司有上開二筆債權存在，即屬可採。被上訴人抗辯其以此2筆債權抵銷，盛新公司對其亦無不當得利債權一節，尚屬可採。
⑶綜上，上訴人主張其受讓盛新公司對被上訴人之不當得
利債權155萬1211元，可與系爭連帶保證債務抵銷，為不可採。
㈢被上訴人之請求應否准許，分先為一部請求及本院追加請求部分論述：
⒈被上訴人對上訴人之借貸及連帶保證債權共550萬元，經被
上訴人聲請對主債務人強制執行，於部分受償後尚有531萬2026元及費用483元未獲受償；而上訴人主張抵銷之自動債權為300萬元，已見前述。上訴人主張抵銷之自動債權利息起算日係106年2月20日（臺灣高等法院107年度上字第608號判決主文，本院卷一，第275頁），換言之，被上訴人於斯時起始負遲延責任，即其清償其應為前一日，則一經上訴人主張抵銷，依民法第335條第1項之規定，溯及於最初其得抵銷即106年2月19日，於抵銷之範圍內按抵銷之數額而消滅。且於抵銷後即不生遲延利息之問題。被上訴人對上訴人之受動債權清償期為102年1月1日，有借據可按，自應計算自102年1月2日起至106年2月19日止共4年又48天之法定遲延利息。此部分遲延利息為61萬9726元（300萬元X0.05X4年+300萬元X0.05X48天÷365天=61萬9726元，元以下四捨五入）。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，此觀民法第342條，準用第323條規定至明。準此，本件自動債權300萬元，先抵充費用483元，次抵充利息61萬9726元，可再抵充之本金為237萬9791元，經抵銷後被上訴人之受動債權即本件連帶保證債權仍有62萬0209元未受償。上訴人仍應給付62萬0209元及自106年2月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被上訴人於本院追加請求250萬元及自102年1月2日起至清
償日止，按年息百分之5計算之利息。就本金250萬元部分，因其既於108年3月間曾聲請強制執行獲部分清償，本金僅餘531萬2026元，已見前述，再扣減上開先為請求之300萬元後，則被上訴人自僅能於231萬2026元範圍內請求，又本件借貸之清償期係102年1月1日，則被上訴人請求之法定利息應自次日起算。
七、綜上所述，被上訴人依借貸及連帶保證之規定，先為一部請求命上訴人給付62萬0209元，及自106年2月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，因上訴人以其受讓之債權，與被上訴人之請求為抵銷，已因抵銷而消滅，不應准許。從而原審就上開抵銷部分未及審酌，就逾上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人於本院追加請求250萬元及法定遲延利息部分，於231萬2026元，及自102年1月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此之追加請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人追加之訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至追加請求敗訴部分，被上訴人假執行聲請，失所附麗，應駁回其此部分聲請。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國109年10月14日
民事第六庭審判長法官吳上康
法官王浦傑
法官張季芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年10月14日
書記官蘇玟心【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。