裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國95年08月01日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱秀珠律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣桃園地方法院94年度訴字第832號，中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15853號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○因過失販賣偽藥，處拘役肆拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之偽藥「肌樂噴劑」拾捌瓶沒收。
事實
一、乙○○與 黃吉勝 （不知情，另為不起訴處分）為父子關係，2人共同經營設於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號之「藥臣氏藥師藥局」，由黃吉勝登記為負責人，而由乙○○負責實際經營，供應兼營中、西藥零售業務，於其經營藥品買賣業務之際，應注意其所販賣之藥品是否為未經核准而擅自製造之偽藥，乙○○竟於無不能注意之情形下，未詳細查證疏未注意而於民國93年6月初，在其經營位於上址之「藥臣氏藥師藥局」，以每瓶新臺幣（下同）150元之價格向姓名年籍不詳之成年男子購入並非由東發生物科技製藥股份有限公司（下稱東發生物科技公司）所生產製造之肌樂噴劑偽藥24瓶，並在其經營之上開藥局內將該等肌樂噴劑商品以每瓶
199元之價格販賣予不特定之顧客。嗣於93年9月6日14時5分許，經東發生物科技公司人員會同警方人員持搜索票至上址「藥臣氏藥師藥局」搜索而查獲，並扣得仿冒肌樂噴劑偽藥18瓶。
二、案由東發生物科技公司訴經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○承認經營桃園縣中壢市○○○路○段○○○號之「藥臣氏藥師藥局」，以每瓶150元之價格向姓名年籍不詳之成年男子購入並非由東發生物科技公司所生產製造之肌樂噴劑偽藥24瓶，以每瓶199元之價格販賣予不特定之顧客等情，惟稱並不知道該批24瓶肌樂噴劑為偽藥一事。經查：
(一)扣案仿肌樂噴劑藥品及真品肌樂噴劑1瓶送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，「肌樂噴劑為行政院衛生署核准之藥品，屬藥事法所稱之藥品，許可證字號為衛署藥製字第0075512號，尚在有效期間內，而仿肌樂噴劑藥品與真品之薄層層析圖譜相異，結果判定本案送驗檢體仿肌樂噴劑藥品與真品之外觀及薄層層析圖譜均相異」等語，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年10月3日藥檢參字第0949427610號函檢送之檢驗成績書1紙附卷可稽（見原審卷第88頁）。又行政院衛生署藥物食品檢驗局就扣案之仿肌樂噴劑藥品及告訴人提供之肌樂噴劑藥品檢送行政院衛生署鑑定是否屬於偽藥，經行政院衛生署函覆載明：「二、案經本署藥物食品檢驗局鑑別該『仿肌樂藥品』與真品之藥品組成不符，倘該藥品業經原製造廠東發生物科技製藥股份有限公司確認非該廠所製售之『肌樂噴劑（衛署成製字第007551號）』藥品，則核屬藥事法第20條第1款之偽藥。」等語，有該署94年10月7日署授藥字第0940004581號函附卷可按（見原審卷第90頁）。再本件在被告經營之上開藥局扣案之仿肌樂噴劑與告訴人公司真品肌樂噴劑經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官及原審審理時勘驗結果：「真品肌樂噴劑外包裝上記載的出廠批號、使用期限，是產品生產好之後，才用鋼印打上去，油墨較不均勻，每瓶字體會有些差異，外包裝上『建議價格』、『肌樂噴劑』，『GMP優良商品』的字體粗、細不一樣，外包裝上所有字體粗、細都不一樣，真品盒底有打字；而仿品肌樂噴劑是以印刷的方式，字體都是一樣的盒底有的有打字、有的沒有打字，其中『通過ISO9002』偽品都沒有蓋字樣。
真品肌樂噴劑瓶蓋微亮，仿品瓶蓋比較亮。瓶蓋裡面的阿拉伯數字字體也不一樣，真品字體比較小，仿品的字體比較大；產品成份不一樣，噴劑噴出來的顏色也不一樣，真品噴在衛生紙上的顏色黃綠色，仿品是橘紅色；味道聞起來差不多。」等語，有該署94年1月25日勘驗筆錄、原審94年8月2日勘驗筆錄（見93年度偵字第15853號偵查卷第55頁、原審94年8月2日審判筆錄第11頁）附卷可稽。本院再度勘驗在被告經營之上開藥局扣案之仿肌樂噴劑與告訴人公司真品肌樂噴劑，勘驗結果亦為相同，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第48頁背面）。綜上所述，扣案之「肌樂噴劑」，應屬未經核准，擅自製造之偽藥無訛。
(二)關於被告乙○○是否明知其向姓名年籍不詳之成年人購入之肌樂噴劑為偽藥，而仍然在其經營之藥局販賣一事。經查：⒈被告向來係向證人 林啟淵 所經營之「政大西藥行」購買肌樂噴
劑，每支進價185元等情，除據證人林啟淵於原審審理時具結證述明確外（見原審94年8月2日審判筆錄第4頁），並有被告提出之估價單（按即為送貨單）22紙可參（見原審卷第62-75頁）。證人林啟淵於原審審理時亦證稱，伊係中盤商，其向經銷商購買肌樂噴劑，如不拿贈品，進價約175元；通常藥廠公司並沒有教渠等如何分辨真、偽藥，只有威而剛藥廠有將如何分辨真偽的資料送給伊，其他一般廠商沒有提供資料給伊辨識；其亦曾向不認識且沒拿名片之人進貨，係依經驗法則，看包裝對照藥廠的包裝一樣即予購買，該次便宜20元，約便宜百分之10等語（見原審同上審判筆錄第4頁）。另證人即得生製藥公司業務員 林美姿 於原審審理時具結證稱：伊第一次去藥局接洽業務，一般都會給名片，如果沒給，是因為忘了帶，也曾經沒有帶名片就找藥局接洽業務等語（見原審94年9月7日審判筆錄第3、4頁）。可見，藥廠業務員推銷藥品時，仍有可能未帶名片。本件向被告推銷肌樂噴劑自稱業務員之人，向被告告稱其名片已用完，因而未交付名片予被告看，此在實務上，並非不可能發生；再者，其既係向被告推銷同時已攜帶藥品同來，在被告未懷疑是偽藥之情況下，則該推銷者有無帶名片或其他證件，並非重要，自不能因此謂被告未看到推銷者之名片即具明知係偽藥之故意。又名片只是作為自我介紹之用，並非交易所必要，尤其在已攜帶藥品即將銀貨兩訖時。如果認定確認某人是否為某公司之業務員，乃極為重要之事，則應看其員工識別證或打電話到公司確認，始為正辦，而非只是看名片。
⒉將扣案之肌樂噴劑偽藥及告訴代理人當庭提出之肌樂噴劑真藥
比對，在未經告訴代理人當庭具體指出差異在何處時，未能直接看出真品、偽品間有何差異。在告訴代理人當庭逐項具體指出差異處時，當庭詳細將二樣真、偽藥品比對，仍難確切認定差異，故本件扣案之偽藥，即令與真品放在一起比對，在無人提示下，以一般人之肉眼觀察，尚難看出兩者之外包裝有何差異，何況，偽藥如非與真品放在一起比對，且無人提示，則以一般肉眼觀察，根本無法看出兩者之外包裝有任何差異，有原審勘驗筆錄（見原審卷第49-50頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第48頁正反面）可稽。至於檢察官勘驗筆錄記載「(一)紙盒外包裝及產品批號與真品不同。(二)包裝印刷、色澤與真品不同瓶蓋色澤、字體與真品有異。」等語，應係檢察官將真品、偽品擺放一起比對仔細核對，與單獨看到偽品無法判別之情形有異。另扣案藥品本身，必須打開使用，並與真品打開比對，始得以知悉噴劑之顏色有何不同，而證人即告訴代理人甲○○於原審審判時具結證稱，伊帶警察前往藥臣氏藥局搜索時，並未發現有該公司生產之真品肌樂噴劑等語（見原審94年8月2日審判筆錄第8頁），再觀諸被告每次向「政大西藥行」進貨肌樂噴劑均2、3支之情況，是被告供稱，向推銷者購買肌樂噴劑偽藥時，伊藥局內無肌樂噴劑之真藥可資比對一節，應堪採信，是足認被告購進系爭扣案肌樂噴劑當時，店內已無真品之肌樂噴劑可供比對。證人甲○○又證稱，該公司在本案之後，始通知經銷商轉告藥局市面上有肌樂噴劑之偽藥等語（見原審同上期日審判筆錄），換言之，在本案被查獲之前，對被告而言，並無任何市面上有肌樂噴劑偽藥之資訊可參考，則被告在無防範之狀況下，購進偽藥並出售，尚不能因而謂被告明知係偽藥而仍予購入並販售。假如，告訴人公司有登報或如報紙經常刊登記者報導有關威而剛偽藥訊息，則被告或有明知之可能，然本件既無任何有肌樂噴劑偽藥之消息來源，尚難逕謂被告「明知」。又被告雖為藥局經營者，對於藥品及包裝之認識雖較諸常人為高，然藥品之種類成千上萬種，藥局經營者雖能知道知名藥品之包裝，然對於某一包裝與真品有極為細小差異之處，事實上不見得看得出來。
⒊又被告每次向「政大西藥行」進貨肌樂噴劑之數量多為2、3支
，業如前述，證人即經營「政大西藥行」之林啟淵於原審審理時具結證稱，向經銷商仁美進肌樂噴劑，通常進貨都是1大箱裡面有12包1打裝的肌樂，1打裝的肌樂如告訴代理人 庭呈 的，如果藥局叫1打肌樂噴劑的貨，就連同包裝整盒賣出去，如果藥局叫2支、3支、5支、8支，我們就拆開來賣出去等語（見原審94年8月2日審判筆錄第12頁）。據此，可見被告並不知肌樂噴劑1打之外盒包裝為何，是姓名年籍不詳之成年人至被告藥局出售2打肌樂噴劑時，對於每打外包裝究係是否與真品肌樂噴劑1打之外包裝相同，被告無從憑其經驗注意購入之肌樂噴劑是否為偽藥。
⒋被告乙○○平時係以185元向「政大西藥行」中盤商購買肌樂
噴劑，業如前述，中盤商又要賺一手，當有人向其推銷1支150元時，並未加以懷疑，尤其在藥廠衝業績之時，較平常出售之底價更低，乃屬當有之事，況且，被告係1次購買2打，加上以現金當場支付，量大現金支付折扣多，應符常情。如依中盤商向告訴人公司進貨未附贈品之175元計算，則該姓名年籍不詳之推銷者以便宜14.28%之150元價格出售肌樂噴劑予被告之藥局，被告乙○○購入系爭扣案肌樂噴劑偽藥之進價並未低於中盤商進價超過2成之不合理價格。茲以普通之一般藥局經營者來衡量被告，如果被告明知該藥為偽藥，不可能敢購買並上架出售，尤其被告係長期在上址經營藥局之人，並非打算結束營業，任意出售偽藥無異自砍生路。退步言之，如果被告明知該藥為偽藥，且膽量夠大敢上架出售，則理當以遠低於中盤商進價175元之1支20元、30元販入，且應更大量的購買，豈可能1支賺不到50元，卻要冒被查獲之法律責任，或有客戶使用後身體不適要求賠償等風險。
⒌綜上，被告辯稱並無明知所販入之「肌樂噴劑」係偽藥而仍販賣之故意，依經驗法則，應屬可採。
(三)末查，被告既表示伊平常係向「政大西藥行」之林啟淵購買肌樂噴劑，被告經營藥局多年，應瞭解辨明藥品來源之重要性，竟未向「政大西藥行」或向生產肌樂噴劑產品之「東發生物科技公司」查證，即率爾向不明身分之人購入藥品，其應注意能注意而不注意進而販賣偽藥，其有過失洵堪認定。此外，復有搜索扣押證明筆錄1份（影本）、現場照片附卷可稽，並有肌樂噴劑偽藥18瓶扣案可資佐證，事證明確，被告過失犯行堪以認定。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，藥事法已於95年7月1日修正公布施行，修正前之該條例第83條第2項有關常業罪之規定，已經刪除，本件被告乙○○所犯之罪，並非常業罪，對本件被告乙○○而言，無有利或不利之情形，自應適用行為時之藥事法第83條。另按未經核准，擅自製造之藥品，即屬藥事法所稱之偽藥。肌樂噴劑係東發生物科技公司經核准製造之藥品，扣案之肌樂噴劑係屬未經核准，擅自製造之偽藥等情，業如前述。被告應注意能注意而不注意進而予以販賣，核其所為，係犯行為時即修正前藥事法第83條第4項之過失販賣偽藥罪。公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審判決對被告乙○○論罪科刑，故非無見。然本件被告乙○○係「因過失販賣偽藥」，原審主文記載「乙○○因過失犯明知為偽藥而販賣罪」尚有違誤；另外，扣案之偽藥肌樂噴劑18瓶，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（詳如後述），然原審判決卻依藥事法第79條之規定諭知沒入銷燬，於法未合。公訴人上訴意旨以：被告身為藥局負責人，對藥品應有相當之認識，與一般人不同，對來源不明知藥品，一般人均不會購買，遑論開設藥局之被告。且依被告之供述，渠所購入「肌樂」之價格為150元，尚低於批發商「政大西藥行」之成本175元，其價格顯然不合理，是被告所辯顯係避重就輕之詞。本件為告訴人公司所派出之工讀生在市面上發現，是可認僅需稍加注意，即可發現本件之「肌樂」噴劑為偽造，並不需要特殊技能之人才能發現云云，並請求傳喚告訴人派出之工讀生到庭作證當初查獲經過。經查，本件係東發生物科技公司聽聞有價格異常之肌樂噴劑，而派人到各藥房查看，本件告訴代理人甲○○係負責中壢地區，在被告乙○○所開設之藥臣氏藥局發現藥架上陳列之肌樂噴劑是偽造，再報警前往藥臣氏藥局搜索查獲，並無「告訴人派出之工讀生」一事等情，業經本院傳喚證人甲○○到庭證述明確（見本院卷第47、48頁），證人甲○○並証稱：「（從外型來看，你查到的假品與真品外觀上差異大不大？）從外觀上，一般人可能不太容易分辨，因我在公司也是做了十幾年，我常接觸這個東西，我一看就可以看出來。（如果有常接觸真品，例如做藥局的，是否很容易就可看出來是假品？）我不敢肯定，但我可以看得出來。（從外型來看，到底有多少差異？）仿的很像，但我們的批號是用鋼印打粗細有不一，字體比較黑，假品都用印刷的，字體平面而且很完整，其他部分可能就沒有那麼容易分辨，因為偽造的東西一定要做的很像，否則如何叫偽造」。亦證述本件被告販賣之偽藥肌樂噴劑不易辨認係偽藥。另外，被告乙○○平時係以185元向「政大西藥行」購買肌樂噴劑，當有人向其推銷1支150元時，被告係1次購買2打，加上以現金當場支付，量大現金支付折扣多，應符常情。被告乙○○購入系爭扣案之肌樂噴劑偽藥之進價並未低於中盤商進價超過2成之不合理價格（已如前述）。因此本件公訴人上訴並無理由，然原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文，已如前述。而被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。爰審酌被告乙○○並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可稽，其因過失犯罪所生之危害及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年台上字第2718號判決可資參照）。
本件查扣之偽藥「肌樂噴劑」18瓶，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且係被告乙○○所有，供本件犯罪所用之物，仍應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收（參司法院82年4月23日（82）廳刑一字第4111號函）。
五、公訴意旨另以被告明知真正之肌樂噴劑係東發生物科技公司所生產製造，東發科技生技公司並以「肌樂」之商標，向經濟部中央標準局申請取得商標註冊，被告竟於93年6月初，在其經營位於上址號之「藥臣氏藥師藥局」，向姓名年籍不詳之成年男子購入並非由東發生物科技公司所製造之肌樂噴劑偽藥後販賣與不特定之顧客，因認被告另涉有商標法第82條之罪嫌等語，惟公訴人指被告可能涉及之犯嫌商標法第82條「明知為前條商品（即使用相同或近似他人註冊商標之商品）而販賣」，然如前所述，被告並無明知扣案肌樂係屬偽藥之情形，亦查無其他積極事證足認被告對系爭藥品係使用相同或近似他人註冊商標之商品而販賣之直接或間接故意，是此部分違反商標法之犯行不能證明，惟此部分與本判決被告上開有罪部分，公訴人認有想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟第第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段、第300條，行為時藥事法第83條第4項，刑法第2條第1項、行為時即修正前刑法第11條、第41條第1項前段，第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年8月1日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國95年8月7日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。