裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2122號刑事判決
裁判日期：民國95年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2122號上訴人即被告乙○○○選任辯護人 邱朝象 律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1002號，中華民國九十五年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3837號、第3840號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年；扣案之第二級毒品安非他命拾肆包（驗餘總淨重約肆佰捌拾伍點玖陸公克，不含包裝袋）均沒收銷燬之，包裝該等安非他命之包裝袋拾肆只及紅色紙袋壹只均沒收。
乙○○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月；扣案之現金新台幣參拾伍萬元沒收、第二級毒品安非他命拾肆包（驗餘總淨重約肆佰捌拾伍點玖陸公克，不含包裝袋）均沒收銷燬之，包裝該等安非他命之包裝袋拾肆只及紅色紙袋壹只均沒收。
事實
一、乙○○○前於民國八十五年間因涉犯施用及販賣安非他命等案件，先後經本院判處六月及五年六月確定，應執行有期徒刑五年十月，於八十八年八月二十五日縮短刑期假釋出監，甫於九十一年十月二十四日縮短刑期假釋期滿以執行完畢論。
二、乙○○○仍不知悔改，意圖販入第二級毒品安非他命後轉賣營利。意定後即於九十四年九月十六日前後，前往基隆市○○區○○路○○○號底層丙○○之住處，向丙○○表明要購買「半粒」（即半公斤五百公克）安非他命。丙○○獲知上情後，除同意代為探問貨源，請乙○○○等候通知外，並即與年籍、身分不詳綽號為「 黑兄 」之成年男子，基於販賣安非他命圖利之犯意聯絡，由「黑兄」於九十四年九月二十二日晚間十時許，在丙○○前開住處，交付以紅色紙袋盛裝之安非他命十四包予丙○○，囑請丙○○向乙○○○收取新台幣（下同）三十五萬元。迨至九十四年九月二十三日上午十時許，乙○○○以0000000000電話（該電話係乙○○○女兒 林麗惠 所租用）撥打聯絡丙○○使用之0000000000電話，並因而獲知丙○○已調得安非他命後，即偕同不知情之林麗惠，由林麗惠之男友 邱銘宇 開車載抵基隆。同日下午約四時五十五分許抵達丙○○住處一樓（即基隆市○○區○○路○○○號一樓）之「OK便利超商」對面後，乙○○○即以前述之電話聯絡丙○○表示已到達現場。丙○○獲悉後即進入乙○○○搭乘之汽車之後座，向乙○○○告稱「半粒」安非他命要賣三十五萬元，乙○○○同意購買後，丙○○隨即告知稍後會請一個年輕人拿過來等語。丙○○返回住處後，即央請不知詳情之 郭金翰 將裝有十四包安非他命之紅色紙袋一只交付等候在外之乙○○○，並收取三十五萬元。郭金翰攜帶安非他命離開丙○○住處，甫到達「OK便利超商」前方即U五-九六八九號自小客車對面時，即經埋伏等候之警方 蕭弘徹 查獲，並扣得上開以紅色紙袋盛裝之安非他命十四包（驗前總毛重五○○.八六公克，驗餘總淨重約四八五.九六公克），該次交易因而未遂。警方隨後查獲乙○○○、丙○○，並扣得乙○○○所有之一百九十二萬一千元之現金（其中三十五萬元係供購買上開安非他命之用）（邱銘宇、郭金翰因本案所涉販賣第二級毒品安非他命罪嫌，已經經檢察官為不起訴處分）。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查查獲本案之員警 汪俊麒 、蕭弘徹於檢察官訊問之陳述，以及郭金翰、邱銘宇、林麗惠於警詢及檢察官訊問時之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一或第一百五十九條之二之規定，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於前述證人於警詢、檢察官訊問時之陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院九十五年七月五日、九十五年七月十八日筆錄）。本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述，自得為證據。其次，被告乙○○○、丙○○係本案之共同被告，乙○○○於檢察官訊問時有關其向丙○○購買安非他命之供述，就被告丙○○而言，雖亦屬被告以外之人之審判外之陳述，然乙○○○於本院審理時已經具結作證，並予當事人詰問之機會，且乙○○○於檢察官訊問及本院詰問時，就其如何丙○○購買毒品之經過之主要事實，並無不同，應認乙○○○於檢察官訊問時之有關向丙○○購買安非他命之陳述，亦得為證據。
貳、實體事項：
一、訊之被告丙○○，除否認有販賣安非他命藉以圖利之犯意外，就上開事實，於本院審理時均坦承不諱。訊之被告乙○○○，除否認購買本案安非他命之目的在販賣圖利外，就上開事實，亦均坦白承認。而林麗惠如何偕同乙○○○，搭坐邱銘宇駕駛之汽車前往基隆，抵達被告住處後，被告丙○○如何進入汽車後坐與乙○○○談話，其後郭金翰如何受丙○○之託，攜帶紅色紙袋（扣案之安非他命）外出，旋即在「OK便利超商」前方被警查獲，進而查獲被告二人之事實，亦據邱銘宇、林麗惠、郭金翰、員警汪俊麒、蕭弘徹警詢、檢察官訊問或原審審理時證述在卷。其次，扣案之白色物品十四包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有甲基安非他命之成份（驗前總毛重五○○.八六公克，驗餘總淨重約四八五.九六公克，純度為
90.10%）之事實，亦有鑑定書可按（見原審卷第一五七頁），並有該扣案之安非他命暨照片以及乙○○○之0000000000電話通聯紀錄可按。
二、被告辯解不足採之理由：㈠被告丙○○辯稱：乙○○○叫我向「黑兄」聯絡拿安非他
命，我只是負責聯絡「黑兄」，並未獲得任何利益云云。丙○○之辯護人亦辯護稱：由卷內證據觀之，並不足以證明丙○○有低買高賣，或是意圖販賣營利之事實，丙○○充其量僅是單純受託代為買受安非他命而已。
㈡被告乙○○○辯稱：我購買毒品是供己施用，並非用以販
賣；因當時身體狀況不好，不方便常出去買，就一次大量買進；又稱：我身上會帶一、二百萬元現金是因家中沒人怕會遺失云云。乙○○○之辯護人另辯護稱：乙○○○購買安非他命係準備日後復健時施用，案發當日因乙○○○尚未開始復健，亦未開始施用安非他命，故乙○○○獲案當日所採集尿液之檢驗結果無安非他命陽性反應亦屬合理。乙○○○本身無謀生能力，但扣除其欲購買毒品金額三十五萬外，身上現款仍尚有一百五十七萬一千元，衡量其經濟狀況，想要施用毒品以助復健，並無不可；況一次大量購買除較實惠外，且僅需承受一次風險，不可謂其單次大量購買安非他命即可認其有販賣意圖等語。
㈢本院查，乙○○○於本院訊問時明確證稱：「（你所謂請
丙○○叫（幫）你問是何意？）請他去找貨源」、「有無指定他向誰問？）沒有，如果我知道誰有，我直接去找那個人就好了」、「（他說他向一個叫黑兄的人拿的貨？）我不知道」、「你買的對象也是丙○○，至於他向誰調的貨與你無關？）對。我不知道也不管」等語（見本院九十五年七月十八日筆錄第三、四頁）。依上所述，乙○○○目的在向被告丙○○購買安非他命，至於丙○○如何取得、向何人取得安非他命，均非乙○○○所問。對照本案之安非他命之交易，不論是數量、金錢、聯絡交付、交付地點等，均係乙○○○與丙○○直接接洽，更可確定乙○○○購買之對象確實係被告丙○○。丙○○所辯乙○○○委託伊向黑兄探問云云，伊僅係居間、轉手云云，顯係避重就輕之詞。其次，本案之安非他命，被告始終供稱係取自「黑兄」，且係於乙○○○探問後轉知黑兄，價格係黑兄決定，被告取得安非他命後並未付款給黑兄（見本院九十五年六月二十一日筆錄）。足見丙○○與黑兄間確實合作販賣安非他命，且由黑兄提供安非他命並決定價格，被告丙○○則負責找尋買主。被告與黑兄有販賣安非他命之犯意聯絡，足可認定。
㈣被告乙○○○辯稱購買本案安非他命係供己施用，因其受
傷不良於行，擬於復健時施用提神云云。經查被告乙○○○於本案案發前之九十四年七月十三日，因與其夫 林清富 、 王明全 持有第一級毒品海洛因二十包等物，為逃避警方查緝，自二樓陽台跳下受傷，導致有第三腰椎爆裂性骨折併雙下肢無力，神經性膀胱，下肢無力，無法行走，小便有失禁及滯留現象，住院至九十四年九月十一日之事實，為被告乙○○○所是認，且有羅東博愛醫院診療之中文病情說明及病歷可佐（見94年偵字第3837號卷一第一八五頁至第二○八頁）。亦即，被告乙○○○係出院不及二週之病患，其為能順利痊癒而未施用安非他命，致獲案後之尿水未呈安非他命之陽性反應（見94年度偵字第3837號卷第七九頁）即合於常情。本案案發時，被告乙○○○不良於行仍接受治療中，尚未開始復健，且無工作能力；被告之夫林清富因案羈押於監所等情，均為被告乙○○○所不否認。換言之，被告乙○○○並無施用安非他命之需求，就金錢之控管亦應更加謹慎。詎被告乙○○○竟於九月十一日出院後之五日左右，即同年月十六日前後即自宜蘭遠赴基隆向被告丙○○探問、購買大量之安非他命；該等安非他命依一般人之用量可施用數百日，為被告乙○○○所不否認。被告竟於經濟情況並非寬裕（被告及其夫二人，均未辦理九十二年及九十三年度之綜合所得稅結算申報，此有卷附台灣省北區國稅局宜蘭分局94年12月13日北區國稅宜縣二字第094106441號函可按），且尚無施用安非他命需求之情況下，以高達三十五萬元之代價購買安非他命，所辯購買之目的在供日後復健提神之用云云，顯係卸責之詞，不可採信。
㈤被告 林素蘭 辯稱其原本僅欲購買一兩云云。然被告丙○○
於九十四年十月七日、九十四年十一月三日之檢察官訊問時即供指被告乙○○○於案發前一週左右來找伊時，就已經向伊表明要購買半粒安非他命，伊當日就問乙○○○之身體不方便，是否要一次買半粒，其說好；又稱：乙○○○未向伊說僅要一兩安非他命，伊亦未向乙○○○說一兩安非他命賣三萬五千元，若乙○○○只要一兩，為何會帶那麼多錢來等語。依上所述，可知被告乙○○○於向被告丙○○磋商購買取安非他命初始，即明確表示要購買半粒之安非他命，所辯稱一開始僅意欲買一兩而已，不可採信。況被告乙○○○與被告丙○○最後合意交易之安非他命數量為五百克、價金為三十五萬元，足可認定。縱認乙○○○初始之意願僅欲購買一兩，亦無礙於本案事實之認定。
三、被告二人有營利意圖之認定：按販賣毒品係違法行為，非可公然為之；而安非他命之交易並無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣安非他命事涉重典，苟無利潤可圖，實無任意將大量之安非他命任意交付或讓與他人之可能。本件被告丙○○販賣安非他命之數量高達約五百克，被告丙○○與乙○○○並非熟稔之親友，被告乙○○○與黑兄亦非相識；加以販賣毒品罪刑非輕，被查獲之風險亦高，若非有利可圖，實無任意販賣多量之安非他命予他人之理。因之，本案雖因被告丙○○否認從中獲利，亦始終拒絕供出黑兄之身分，而無從究明因販賣可得之價差若干。然觀諸本案買賣雙方係藉由電話聯絡之方式販賣以逃避警方之查緝；接洽、交付之過程亦頗謹慎，與一般任意取用、轉讓毒品者，顯然不同。被告丙○○有販賣安非他命藉以營利之意圖，極為明確。其次，被告乙○○○雖有施用安非他命之前科，然其於本案案發時甫出院不久，仍接受治療中，不宜或不應施用安非他命，更無購買大量安非他命供己施用之需求，其竟在不良於行，且經濟狀況並非寬裕之情況下，猶兩度遠卦基隆，攜帶大筆現金，探問、購買本案之安非他命。足見其購買之目的在販賣營利。且販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出，仍應有未遂犯之適用。被告乙○○○取得毒品之目的既在販賣，縱在其販入行為尚未完成前即為警查獲，仍構成販賣未遂罪。
四、應特別敘明者，依原審勘驗扣案之盛裝安非他命之紅色包裝紙袋，可知該紅色紙袋並無膠帶封口之痕跡，其內所盛裝之十四包安非他命之夾鍊袋亦屬透明無遮蔽。亦即若稍加留意，不難查知包裝袋內確實盛裝安非他命。然被告丙○○係因郭金翰（丙○○胞妹之男友）適在家中打玩電腦，始臨時將扣案之安非他命交付郭金翰，委請郭金翰轉交予屋外之乙○○○。且被告丙○○供稱郭金翰不知情，郭金翰亦為相同之辯解。既無證據證明郭金翰知悉被告丙○○、乙○○○前此之毒品之接洽、交易，則郭金翰因偶然之原因，臨時受丙○○之託轉交東西、並代為收錢，一時之間縱可懷疑其中或有不法，仍難謂其與被告丙○○有販賣安非他命之犯意聯絡，難認為係共同正犯。
五、綜上所述，被告丙○○意圖營利販賣安非他命予乙○○○；被告乙○○○意圖販賣安非他命營利而販入之事實，均極明確，被告所辯各節係避重就輕或卸責之詞，不可採信。被告其餘辯解及卷內其餘證據，因無礙於本案事實之認定，無逐一論列之必要，附此敘明。
六、論罪科刑：
（一）核被告丙○○、乙○○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。「黑兄」雖未就本案安非他命之交易與被告乙○○○有所接洽，然安非他命係由「黑兄」提出，價錢亦由黑兄決定，足見被告丙○○與綽號「黑兄」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○利用不知情之郭金翰交付安非他命，為間接正犯。
（二）被告乙○○○前有如事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告乙○○○之前案紀錄可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得再加重）。
（三）被告二人各著手於販賣行為之實行，尚未達於既遂階段即被查獲，均應依修正後刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑；被告乙○○○部分並應先加而後減。
（四）審酌被告丙○○、乙○○○販賣安非他命之數量高達近半公斤，價格為三十五萬元，雖及時被查獲，然對社會仍有相當之潛在上性之危害、渠等犯罪手段、犯後否認犯罪之態度、被告乙○○○前已有一次販賣安非他命之前科猶不知收歛等一切情狀，各量處如主文所之刑。
（五）沒收部分：扣案如主文所示之安非他命十四包（不含包裝袋），係本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；包裝該等安非他命之包裝袋十四只及紅色紙袋一只，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之（扣案之安非他命雖尚未交付被告乙○○○，然被告乙○○○對於該等安非他命之販入未遂擔負刑責，自仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定對其宣告沒收銷燬之；包裝該等安非他命之包裝袋，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之）。扣案之現金新台幣三十五萬元，係被告乙○○○所有供其販入本案安非他命之價金，為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，其餘查扣之現金因未能證明與本案有關，爰不諭知沒收。被告丙○○使用之0000000000門號手機壹支，雖曾供丙○○聯絡販賣毒品之用。然該話機並未扣案而同一行動電話機，可放入不同之SIM卡使用，亦即同一話機可任意更換、使用不同門號之電話號碼。且丙○○否認本案犯罪，其究係將0000000000門號之SIM卡放入何何話機使用，已難究明。應認為已經滅失，不能諭知沒收，併此敘明。
（六）刑法修正後法律適用之說明：
１、共犯部分：被告行為後，自九十五年七月一日起修正施行之刑法第二十八條，將原規定之「二人以上共同實施犯罪之行為」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為」，僅有「實施」及「實行」用語之區別，無關刑罰之變動，無比較適用之必要。應逕適用修正後刑法第二十八條之規定。
２、未遂部分：被告行為後，刑法有關未遂犯減輕其刑之規定亦有修正，但僅將得減輕其刑之規定自刑法第二十六條第一項移列第二十五條第二項；因無關刑罰之變動，亦不生比較適用之問題，應逕依修正後刑法第二十五條第二項之規定。
３、累犯部分：被告行為後，刑法第四十七條亦經修正。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若修正刑法施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，此部分刑罰法律之規定並無變更。被告係故意犯本案之罪，依前開說明應逕適用修正後刑法第四十七之規定。
４、被告行為後，刑法第十一條亦有修正，然有關其他刑罰法令規定之適用，僅有文字之修正，即將「其他法令」修正為「其他法律」，非屬刑罰法律之變更，亦應逕適用修正後刑法第十一條之規定。
七、原審判決應撤銷之理由：原審判決以被告二人販賣安非他命未遂之事證明確，並據以論罪科刑，固非無見。然原審判決有下列不當之情形：
（一）郭金翰並非知情之共犯，已經說明如前。原審判決以被告丙○○與郭金翰共犯本案販賣安非他命未遂罪，應有誤會。
（二）原審判決理由中說明扣案之三十五萬元係供被告乙○○○所有販入安非他命所用之物，應宣告沒收。然原審判決書事實欄卻僅記載警方在乙○○○之皮包內扣得現金一百九十二萬一千元等語（見第三頁）。究竟該一百九十二萬一千元是否係乙○○○所有？與供販入之三十五萬元有何關係？並不明確。電話門號本身係使用者向電信公司申租，非屬使用者所有，因無疑義，然ＳＩＭ卡則非電信公司所有，原審判決誤以為是電信公司所有，亦有誤會。
（三）被告二人行為後，刑法有關未遂犯減輕其刑之規定，條文已有變動，原審判決不及適用修正後之條文，亦稍有未當。
（四）綜上所述，被告二人上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、（修正後）第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務中華民國九十五年八月一日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國95年8月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第六項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。