裁判字號：最高法院101年台上字第1877號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一八七七號上訴人 陳星光 選任辯護人 金學坪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第九○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳星光上訴意旨略以：㈠、非供述證據有無證據能力，以其取得證據是否合法及已否踐行調查證據程序而定，尚無適用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之餘地。原判決所引用之非供述證據，亦依上開規定賦予證據能力，違反傳聞證據法則僅適用於供述證據之證據法則。㈡、證人 鄧榮財 於民國九十九年六月十一日檢察官偵查中之筆錄，經第一審勘驗後，發現鄧榮財受有警方之壓力，則其是否為幫助警方辦案業績而誣陷上訴人販賣第一級毒品海洛因，實有重大疑義。原審未斟酌上開有利於上訴人之勘驗筆錄內容，亦未敘明不予採納之理由，自屬理由不備。㈢、上訴人於九十九年四月一日十一時許，在新北市○○區○○路一段七十五號前，收取鄧榮財之還款新台幣（下同）八百元後，即發動機車準備離去，並無販賣海洛因之意圖與行為。證人即警員 李宗祐 並非當時在場之人，無法證明上訴人遭查獲之過程，原審辯護人乃聲請傳喚證人即警員 陳慶然 、 陳運融 ，證明當時查獲之過程。原判決卻以當時查獲之過程，業經李宗祐證述明確，而無再傳喚陳慶然、陳運融之必要，其論述顯與卷內證據資料不符，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、鄧榮財確曾向上訴人借款，其為返還上訴人借款而交付八百元，該款並非購買海洛因之金錢。上訴人於原審聲請傳喚證人 溫舜明 證明其事，此與上訴人是否成立犯罪，至關重要。原審未傳喚該證人，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、依鄧榮財警詢中之陳述，上訴人僅係將綽號「豬哥仔」之 黃信岳 所寄放之海洛因分一點給鄧榮財，上訴人終須將收受之款項轉交黃信岳，並無從中獲利，無法認定有營利之意圖，至多僅成立轉讓第一級毒品罪。原判決認定上訴人販賣第一級毒品未遂，顯有適用法則不當之違法，且未載明上訴人有營利意圖之證據及理由，亦有理由不備之違法云云。惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；鄧榮財證述與上訴人交易毒品之詞，與證人李宗祐之證詞、卷附行動電話基本資料暨通聯紀錄、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書、扣案海洛因一包、現金八百元等證據資料相符，合於事實；上訴人販賣海洛因之行為，具營利之意圖；鄧榮財之證詞，何者可採，何者不可採；證人黃信岳之證詞，不足為上訴人有利之認定；溫舜明及其他到場查緝之警員（即陳慶然、陳運融），無再行傳訊之必要；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決就引用之非供述證據，已敘明檢察官、上訴人及辯護人均未爭執其為非法取得而無證據能力，復經原審審判長於審判期日逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人及辯護人均表示無意見（見原審卷第九十六頁背面、九十七頁），既非無證據能力且已踐行調查證據程序，自得採為判決依據。原判決引用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，作為上開非供述證據有證據能力之論述理由，係屬贅餘，不影響判決之結果，不能執為適法上訴第三審之理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人持有第二級毒品部分，原判決依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官施俊堯法官呂永福法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十日
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