裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國108年05月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第63號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告葉仲軒指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院107年度侵訴字第108號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第26231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國105年6月間，在網路實況平臺上，認識A女（代號：0000-000000，00年0月出生，真實姓名年籍詳卷），雙方為網友關係，其明知A女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之各別犯意，而先後為下列之行為：
㈠於107年5月18日15時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號
SOGO百貨忠孝館12樓男廁內，於未違反A女意願之情形下，先以手揉捏A女之胸部，復以其手指插入A女陰道內抽動，後要求A女以手撫摸、搓揉其生殖器（俗稱打手槍），直至乙○○射精為止之方式，對A女發生性交行為1次得逞。
㈡於107年5月26日11時10分許，在新北市○○區○○○路○○○
號板橋體育場樓梯間，於未違反A女意願之情形下，先以手揉捏A女之胸部，以舌頭舔A女之胸部，並以手指以及生殖器先後插入A女陰道內抽動，後要求A女以手撫摸、搓揉其生殖器（俗稱打手槍），直至乙○○射精為止之方式，對A女發生性交行為1次得逞。
㈢於107年6月15日18時許，在新北市○○區○○路○○○○○號錦
和運動公園男廁內，於未違反A女意願之情形下，先以手揉捏A女之胸部，以舌頭舔A女之胸部，並以手指以及生殖器先後插入A女陰道內抽動，復要求A女以嘴含住其生殖器，後要求A女以手撫摸、搓揉其生殖器（俗稱打手槍），直至乙○○射精為止之方式，對A女發生性交行為1次得逞。
二、案經A女訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法第12條定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，關於告訴人A女、甲○○B男（代號：0000-000000A，真實姓名年籍詳卷）之姓名係以代號稱之，以免揭露被害人身分，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查檢察官、被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無
依法應排除其證據能力之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵查卷第96頁、原審卷第37、59～60頁、本院卷第59、91頁），核與證人即告訴人A女於警詢時陳述之內容（偵查卷第17～22頁）大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、通聯調閱查詢單2份、被告與A女間之行動電話通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片共62張、代號與真實姓名對照表2份、性侵害犯罪事件通報表、衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（偵查卷第23～69頁，代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、衛生福利部雙和醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書均置於偵卷彌封卷內）附卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符而堪採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為
而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照），又女性之胸部、下體以及男性之生殖器均為男女性別區分之主要性特徵之一，依社會通念，女性之胸部、下體要屬女性私密部位，是以撫摸女性之胸部、下體，客觀上自應認該行為具刺激或滿足性慾之意涵，亦足引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，則被告如事實欄一所載3次犯行，均先以手揉捏告訴人A女之胸部，並要求A女以手撫摸、搓揉被告之生殖器，均當認係屬猥褻行為無誤。
㈡告訴人A女為00年0月出生之人，有其代號與真實姓名對照表
1紙在卷如前，是被告為上開各次犯行時，告訴人尚未滿14歲，且此情亦為被告所明知，業據被告於偵查時供述明確（偵查卷第95頁）。是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，然本件A女依其年齡亦為未滿18歲之少年，因刑法第227條第1項係對於被害人為未滿14歲之男女所定之特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。
㈢又被告如事實欄一所示之與A女為性交行為3次之各別過程中
，以手揉捏A女胸部，以嘴親吻A女之胸部，復要求A女以手撫摸、搓揉被告之生殖器之猥褻行為，與其後分別以生殖器、手指插入A女陰道內或要求A女對其為口交等性交行為，各該對未滿14歲之女子為猥褻及對未滿14歲之女子為性交之二種行為發生時點非常相近，且地點同一，行為人之犯意應係沿續承接而來，被告對未滿14歲之女子為猥褻行為係實行對未滿14歲之女子為性交之階段行為，應為性交行為所吸收，均不另論罪（最高法院99年度台上字第7419號判決參照）。
㈣被告犯本件對於未滿14歲之女子為性交罪共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳予審理後，認被告係犯刑法第227條第1項之罪。惟審
酌該罪為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度甚重。然被告雖對年幼A女為性交行為，惟衡被告與告訴人A女當時係朋友關係，而被告為00年0月00日生，於為事實欄一所示之各次犯行時均僅21歲，年紀甚輕，正值熱衷與異性交往之時期，血氣方剛，自制能力較弱，且酌 以渠 等2人係在A女自願之情況下發生性交行為，雖涉刑律，然此與以金錢誘惑或純係利用告訴人年幼無知而圖謀不軌之情形自屬有別，顯見被告主觀惡性並非重大，犯後亦未逃避責任，勇於坦承犯行、接受審判，並深表悔悟，亦已賠償告訴人及其法定代理人之損害，是原審衡酌被告客觀犯行與主觀惡性，認其犯罪確有可憫恕之處，縱量處3年之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告犯如事實欄一所示之3罪，均酌量減輕其刑。並審酌被告與告訴人A女係相識未久之網友，卻罔顧法律之規定，為逞其私慾而對A女為性交行為，行為誠有非議之處，惟考量被告於犯罪後業與告訴人A女及其法定代理人達成和解，此有原審107年10月22日調解筆錄1紙在卷可考（原審卷第47～50頁），被告除於調解成立時當場支付和解金新臺幣（下同）20萬元外，於調解成立後2個月內全數履行調解條件（即付清餘款60萬元），有郵政匯款申請書1紙在卷（原審卷第63頁），又其於原審審理時坦承全部犯行，顯見被告犯後已有深刻之悔意、盡力彌補犯下之過錯，犯後態度良好，暨衡酌其犯罪之手段、情節、自陳智識程度為大學肄業、家庭經濟狀況為小康（偵查卷第7頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、1年6月、1年6月，並定應執行有期徒刑2年。另說明被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可徵（本院卷第32頁）。被告因一時失慮，致觸犯本件犯行，經此偵審教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，是原審認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑4年，以啟自新。又斟酌被告因法治觀念薄弱，致為本件妨害性自主犯行，為確保其能記取教訓，以建立尊重法治及兩性相處之正確觀念，並預防再犯，爰再依刑法第74條第2項第8款規定，命其應依檢察官之指定參加20小時之法治教育課程。另按犯刑法第91條之1所列之罪以及執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，觀之刑法第93條第1項第1款、第2款自明。本案被告所犯均為刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，俱核屬同法第91條之1第1項所列之罪；又因對被告宣告應依刑法第74條第2項第8款規定進行法治教育之預防再犯命令，是被告既經宣告緩刑，應依上開規定，併諭知於緩刑期間付保護管束。又被告於本案緩刑期間，如未履行上開緩刑所付負擔或違反保護管束應遵守事項，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，有執行刑罰之必要者，依保安處分執行法第74條之3第1項、刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑之宣告。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。
㈡檢察官上訴意旨雖以：原審審酌所述情狀，均屬刑法第57條
第1款、第4款、第5款、第10款所列量刑時應注意審酌之事項，難認屬刑法第59條規定酌量減輕其刑之事由。告訴人於案發當時年僅13歲，尚在就讀國中一年級，而被告係22歲之成年人，與告訴人並非男女朋友關係，竟利用網路實況平臺交友之方式，在網路隨機尋找懵懂不知之少女為性行為，所為客觀上並無任何情輕法重之情，原審依刑法第59條酌減其刑並給於緩刑，顯屬不當。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。而刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度非輕，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告未能控制個人性欲而為本件犯行，對年幼之告訴人A女身心健全發展有所危害，固有不該，然念及被告於案發時年僅22歲，智慮尚未周全，參以被告本件犯罪手段平和，並未涉及以利誘或人情壓迫等方式影響A女意思決定之情事，且被告自警詢、偵查、原審迄本院審理時始終坦承犯行，接受原審量刑之處罰，可見被告確有悔意。再者，被告於原審調解成立當場支付和解金新臺幣20萬元外，於調解成立後2個月內全數履行調解條件（即付清餘款60萬元），可見被告於本案確有悔意且盡力彌補。綜合上情，就被告整體犯罪情狀以觀，如科以刑法第227條第1項所規定之最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，原審適用刑法第59條酌予減輕其刑並無不當。檢察官上訴意旨指摘原審適用刑法第59條係屬不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官蔡佳恩提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年5月8日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年5月8日