裁判字號：最高法院110年台上字第3568號刑事判決
裁判日期：民國110年06月09日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第3457號
110年度台上字第3568號110年度台上字第3569號上訴人 陳嗣鈞
朱冠溶 劉清宇 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月9日第二審判決（109年度金上訴字第1648、1653號，109年度上訴字第1654號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3740、4725、9342、9522、9625、9627、9717、11050、11359、11619、12105、12675、13573、15686、20031號，108年度少連偵字第160號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳嗣鈞、朱冠溶、劉清宇有如原判決犯罪事實欄所載加重詐欺、洗錢及參與犯罪組織各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人3人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處陳嗣鈞如原判決附表（下稱附表）二編號1、編號3至17、編號19、編號20、編號22至
23、編號25至37、編號39至40所示三人以上共同犯詐欺取財（其中編號35、36、37、39、40係與少年共同犯之）罪刑；朱冠溶如附表二編號1至20、編號22至35所示三人以上共同犯詐欺取財罪刑；劉清宇如附表二編號1至20、編號22至35所示三人以上共同犯詐欺取財（其中編號35係與少年共同犯之）罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就陳嗣鈞否認犯行之供詞及所辯各語，暨劉清宇否認參與犯罪組織犯行之供詞，認俱非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對⑴共犯證人古Ｏ謹（民國00年0月生，人別資料詳卷）於第一審翻異前供，改稱陳嗣鈞並非介紹其加入本件詐欺集團之人等詞；⑵共犯證人劉清宇於第一審改稱其不知陳嗣鈞有無參與本件詐欺集團等語，如何均屬迴護陳嗣鈞之詞，而不足採信，復已論述明白。
三、刑事訴訟法第17條第8款所指法官曾參與前審之裁判應自行迴避之規定，係指上級審法官曾參與「所聲明不服之裁判」之下級審裁定或判決者而言，並不包括僅參與下級審之訊問、準備或審理程序，而未參與裁定或判決之情形；故上級審法官就同一案件雖曾於下級審參與訊問、準備或審理程序，但若未參與該案件之裁定或判決者，即非屬上述條款所列應迴避之事由。原審法官高增泓固曾於本件繫屬第一審時，參與第一審於108年8月20日之延長羈押訊問程序， 惟嗣 因第一審法官更迭，終由審判長法官胡宜如及法官廖慧娟、黃世誠所組合議庭審理判決，揆諸上開說明，原審法官高增泓自不在應自行迴避之列。陳嗣鈞上訴意旨執此指摘原判決違法，顯因誤解法律而為爭執，自不得資為合法之第三審上訴理由。
四、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明就朱冠溶、劉清宇所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑之理由，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。朱冠溶、劉清宇上訴意旨，純就科刑裁量權之行使，任意指摘原審量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。又朱冠溶稱其患有重度憂鬱症，即使現由醫院鑑定是否符合身心障礙人士之規定，或劉清宇泛稱目前有意願與被害人和解並道歉之情，均發生於原審辯論終結之後，非原判決所得斟酌，自不能以此指摘原審有調查未盡、量刑不當之違法。而本院為法律審，尤無重為事實之調查，亦不得執為適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，上訴人3人上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年6月9日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官朱瑞娟法官劉興浪法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年6月16日