裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第17號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭世曜選任辯護人房彥輝律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第2號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第2581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國105年前透過網路結識代號0000-000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女），兩人為網友且有金錢往來關係，並相約107年2月23日碰面商談款項提領爭議，於當日15、16時許雙方在茶餐廳結束會面後，甲○○以開車搭載A女返家為由，邀A女上車，並在搭載A女返家途中，將其所駕駛之自用小客車停靠路邊，趁雙方坐於車輛前座閒聊時，竟意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，突然主動親吻A女嘴唇，待A女出言拒絕親吻後，其復承前性騷擾之犯意，佯以關心A女身體為由，接續觸摸A女臀部並徒手伸入A女衣褲後隔著內褲觸摸A女臀部，以此方式對A女為性騷擾之行為。
二、案經A女訴由新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為免揭露或推論出被害人A女身分，依上開規定，對於被害人A女及其弟A男之人別資料、住居所等足資識別身分之資訊，均予隱匿或適當之遮掩，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人A男之供述有關A女告知本案事發經過以外部分之證述，具證據能力：
按性侵害被害人之證述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與被害人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而法院認定事實並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許（最高法院108年度台上字第162號判決意旨參照)。又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度台上字第1643號刑事判決意旨參照）。再者，證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格，但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，乃證人之親身體認，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院108年度台上字第2164號判決意旨參照）。證人A男於偵查中到庭證述，所證述有關A女指述本案事發經過部分，非渠等親自見聞，固屬傳聞證據而無證據能力。然就A女曾對其告知事發經過、陳述事發經過時之情緒反應等部分，均為證人A男親自見聞之情，尚非可混為一談。故證人A男就其等親自見聞之情所為證述內容，並非傳聞，既經具結，復無查顯不可信之情形，應認有證據能力。
㈡107年2月23日案發時被告與告訴人間之錄音檔案部分：⒈按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保
障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的，兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則（最高法院101年度台上字第5182號判決可資參照）。
⒉經查，告訴人提出之107年2月23日對話錄音光碟，係告訴人
為蒐證保全證據，以錄音設備自行錄音所得，並非出於不法之目的及以違法手段取得，屬私人錄音，非國家機關以不法手段取得之證據，其內容為被告、告訴人於當日所為對話互動，具備任意性。
⒊至於被告及辯護人雖以：該錄音檔案經送請財團法人中華工
商研究院（下稱中華研究院）辦理鑑定，其鑑定結果認於檔案時間1分15秒至1分36秒、7分00秒至7分06秒、10分55秒至11分08秒、11分52秒至12分10秒、13分15秒至13分38秒、19分22秒至19分43秒分別顯現背景音顯現中斷、無漸變性與連續性、有複數個生成或變異頻段等差異性表現特徵，無法排除該6處具編輯特徵，足認系爭錄音檔案係經剪接當日雙方分別在茶餐廳對話與車上對話而成，其內容已屬失真而不可採信，自無證據價值可言云云，惟查：
⑴依據中華研究院研判本件錄音檔案具編輯特徵之理由，為
：①錄音檔案時間1分14秒965至1分15秒944間大（喀）哥（哎呦）啊中存在有「喀」異音與重疊發語「哎呦」，且圖譜特定頻段上有能量集中之語音殘留特徵與異常訊號特徵等異常現象；1分17秒395至1分19秒643間無發語者之發語語音、喔～咦一之非連續性、不連貫單字發語內容，且圖譜環境音底噪於短時間內存在有複數個滅失、生成或變異頻段等異常現象；1分28秒227至1分30秒間發語中存有「喀、喀」之異音，且圖譜環境音底噪、高頻收音之語音訊號於短時間內存在有複數個滅失、生成或變異頻段等異常現象；②7分00秒至7分08秒間「嘟嘟嘟嘟」、「呼、呼」異音、重疊發語「嗯」、屁股沒（台語）「賣」之不完整發語音節，且圖譜異音並無顯示短時間內環境音底噪訊號滅失、生成展現或有顯著高低變化、特定頻段上有能量集中之語音殘留特徵、顯示結束音節中局部音節所生之異常峰態；③10分55秒至11分04秒250間「答、答」異音、「哼」異音、車輛引擎急速衰減之背景音中斷，且圖譜環境音底噪、高頻收音之語音訊號於短時間內存在有複數個滅失、生成或變異頻段等異常現象、特定頻段上有能量集中之語音殘留特徵、背景音顯現中斷而無漸變性與連續性之異常現象；11分07秒863至11分07秒879間「喀」異音，且圖譜異音顯現非連續性、漸變性之凸波現象；④12分06秒212至12分12秒間「喀、喀、喀」異音，且圖譜高頻收音之語音訊號於短時間內存在有複數個生成或變異頻段等異常現象；⑤13分29秒464至13分30秒896間「啪」異音、重疊發語「對不（台語）」，且圖譜高頻收音於持續時間上有聲壓衰減之殘響特徵、背景音顯現中斷而無漸變性與連續性之異常現象；⑥19分22秒850至19分28秒625男發語者部分發語無法辨識，且圖譜環境音於短時間內特定頻段顯示能量集中而不見發語者語音訊號特徵、高頻收音之語音訊號於短時間內存在有複數個生成或變異頻段等異常現象；19分41秒381至19分43秒320發語「 阿咧 煩惱妳啦」之「阿咧」為不完整發語音節，且圖譜顯示起始音節中局部音節所生之異常峰態，因此研判上開①至⑥部分無法排除具有剪輯特徵。然上開中華研究院鑑定研究報告所記載鑑定流程及方法為利用鑑定人員反覆聆聽方式，先行抄錄或紀錄發語者之發語文字、錄音環境條件所產生背景聲音與其他錄製顯現聲音特徵，再聆聽與確認發語者之語音內容，紀錄發語者上下文意內容、聲音音量的強弱，發音聲音的長短、發語文句之間隔長短等完整性與一致性特徵，並考量錄音環境條件所產生之背景聲音，對不符合錄音內容之完整性、一致性、連續性或漸變性等異常變化，利用圖譜識別法所得量化結果判斷有無異常特徵云云（見該鑑定報告第
13、14頁），但卻又記載本案鑑定之限制為「該等錄音檔案之錄音內容發語者聲紋特徵、檔案格式、檔案來源、錄音工具、錄音環境與相關條件，則非本案鑑定範圍」（見該鑑定報告第12頁），亦即該鑑定報告一方面以發語者上下文意內容、錄音環境顯現之聲音作為鑑定依據，一方面卻又謂錄音環境、譯文內容非本案鑑定範圍，其前後顯然矛盾。況就該鑑定書認定無法排除具有剪輯特徵之②7分00秒至7分08秒，其鑑定理由為重疊發語「嗯」、屁股沒（台語）「賣」之不完整發語音節，⑤13分29秒464至13分30秒896，其鑑定理由為重疊發語「對不（台語）」，⑥19分41秒381至19分43秒320，其鑑定理由為發語「阿咧煩惱妳啦」之「阿咧」為不完整發語音節，惟此可能涉及發語者本身說話型態或發語特徵而導致說話連續性有所差異，惟該鑑定單位卻又將此列為其鑑定限制（見該鑑定報告第12頁），中華研究院鑑定報告竟以此為由，認定錄音檔案於該處有編輯特徵，實有可議。是中華研究院鑑定書既有上開瑕疵，且均屬關係其鑑定結論是否正確之事項，自難以該鑑定書之鑑定結論，認定本件107年2月23日案發時錄音檔案有遭剪接。
⑵此外，本件係由被告及其辯護人先就該案發時錄音檔案中
自行選取認為有爭議之處，並由其負擔鑑定費用，再透過原審法院送請中華研究院進行鑑定（見原審卷㈠第319至322頁），衡以被告及其辯護人僅針對該錄音檔案1分15秒至1分36秒、2分36秒至3分01秒、7分至7分06秒、10分55秒至11分08秒、11分52秒至12分10秒、13分15秒至13分38秒、19分22秒至19分43秒等7處因認有可疑而請求鑑定，然上揭證據方法未經本院採為認定被告犯罪之裁判依據，故無審究此部分證據能力之必要；況且被告及辯護人對於案發時錄音檔案其餘部分（含1分40秒至1分58秒處之親吻犯行及14分18秒至14分40秒處之觸摸臀部犯行）之錄製情形既未有所爭執，復經原審法院勘驗此兩段犯行相關錄音內容，雙方語氣、用語均屬順暢且對答連貫，尚能聽見現場周遭聲響，且背景仍持續呈現車流經過聲音，未曾中斷，而被告於勘驗完畢後，亦不否認為其與告訴人之對話，復無任何跡證足以顯示此兩段錄音段內容確有遭剪接、變造，故應認此部分私人錄音具有證據能力。
㈢本判決下列所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，屬
傳聞證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第91頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，非公務員違背法定程序所取得，當事人亦均未爭執證據能力（見本院卷第229至233頁），依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告固坦承案發當日有親吻告訴人，並乘A女不及抗拒之際觸碰臀部之行為，惟矢口否認親吻A女係趁其不及抗拒所為，辯稱：伊有徵詢A女同意才親吻，觸摸臀部部分是請A女坐靠近伊，伊要看A女身體狀況，A女有同意，身體才靠近；伊有摸A女臀部，A女說不要後就馬上停手；伊只有摸到臀部，沒有摸到陰部，是在外褲跟內褲中間摸，沒有伸到A女內褲裡面；律師跟伊說摸人家臀部不對，所以接受原審判決。辯護人則辯稱略以：當天發生親吻跟觸碰到A女臀部的行為，沒有違反告訴人意願，自非強制猥褻之行為；告訴人所提供案發後被告錄音檔案對話內容，只是表達安撫之意云云。經查：
㈠被告與A女為網友，因金錢往來而有款項提領爭議，雙方於10
7年2月23日相約碰面，先至龍山寺參拜，後至茶餐廳用餐，並在茶餐廳結束會面後，由被告駕車載A女返家，途中被告將車輛停靠路邊，於車內有親吻A女嘴巴，並觸摸A女臀部等節，此為被告於偵查、原審及本院審理中所自承（見偵字第13587號公開卷第139至140頁、原審卷二第40頁、本院卷第89至90頁），核與證人即告訴人A女於偵查及原審審理中之證述相符（見偵字第13587號公開卷第123至126頁、原審卷二第30頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡被告雖辯稱：當時在車上伊問A女要如何表示其母親說很感謝
伊乙事，伊請A女親伊一下，A女主動親伊云云。惟依證人A女證稱：當時是被告主動過來，他是親嘴，時間大約兩秒等語（見原審卷㈡第30頁），經核原審109年7月31日勘驗筆錄所示：「【107年2月23日甲○○車內錄音譯文】(01分40秒)A女：呃嗯!!!不要親啦！被告：不要親喔?A女：太大力了會痛啦!被告：不要親喔？不然用咬的？A女：不不不不不要。
被告：要親妳妳要高興欸。A女：啊！我、我沒。」（見原審卷㈠第476頁），從對話可見，被告並未徵詢A女意願即親吻A女，A女於被告親吻後立刻喝止被告拒絕其親吻，足證被告係在未取得A女之同意，趁其未注意而親吻A女，並無被告所稱A女主動親吻之情狀，自無從僅因A女事後繼續留在車內與被告對話，即認定A女對被告違反其意願親吻之行為表示認同；再細繹該段親吻過程錄音檔案（即1分40秒至1分58秒），認雙方語氣、用語均屬順暢且對答連貫，錄音檔係屬連續未中斷，且A女對於本案發生之日期、地點及方式等基本事實之陳述，前後一致，並無任何矛盾之處，足證A女前揭證述應非子虛；此外，參以被告於原審亦曾供承：伊會突然親吻A女是因為伊有幫她的忙，她多領錢伊要回去跟太太解釋處理，所以伊才請她親的等語（見原審卷㈡第41頁）。因此，被告於案發當日有利用坐於車輛前座閒聊之機會，乘A女未及防備，而親吻A女嘴唇之行為，可認屬實，被告前揭所辯，實不足採。
㈢另被告於案發當日觸摸A女臀部，係未經A女同意而乘其未及
防備所為，除據證人A女證稱：當時在車上，伊要穿鞋子，被告看伊的腳沒有血色，伊正要穿襪子鞋子穿回去時，伊的身體往前傾，當時伊還繫著安全帶，伊的背面褲頭衣服會露出一節的皮膚出來，被告這時就在伊不注意時摸伊的屁股等語明確（見原審卷㈡第31頁），並有原審前揭勘驗筆錄所示：「【107年2月23日甲○○車內錄音譯文】被告：妳妳妳妳腳借我看。A女：你要看哪一隻？被告：沒有血色，怎麼全身都沒有血色，全身都沒血啊？A女：對啊。被告：好啦好啦，我幫你穿回去啦（親吻聲音）。A女：啊啊沒穿好。A女：
阿呦，又摸我屁股。被告：對啊。A女：哎唷不要摸啦。被告：摸屁股，又沒有對妳幹什麼，看妳屁股的肉怎麼會這樣啊。A女：就沒肉咩！被告：妳這不是沒肉。A女：哎呀，不要伸進去啦。被告：不是啦，我是說妳肉怎麼沒有光滑性。」等證據資料可稽（見原審卷㈠第482頁）；此外，被告於本院審理時亦供承：「我有摸她的臀部，她說不要之後我就馬上停手」、「我請告訴人坐靠近，看她胖瘦與否，我本來以為基於父母之情沒事」等語（見本院卷第235頁、第241頁），參以A女於感受被告前揭舉措時，已口出發語詞「阿呦」及「又摸我屁股」等語句，被告則回以「對啊」，復接續乘隙以手伸入A女所穿衣著內觸摸臀部，而經A女回以「不要摸啦」、「不要伸進去啦」等語可悉，顯見被告在未取得A女之同意下，趁A女未及防備而為觸摸臀部犯行，應可認定。至於被告另辯以係基於類似父母關心之情而觸摸A女臀部云云，除與常情有違外，且為被告內心發想，自非得以觸摸A女之合理事由，其此部分所辯亦非可採。
㈣又被告與A女雖有持續對話，惟衡諸本件案發當時，A女與被
告係在車上獨處，被告為一成年男子且位於駕駛座，可隨時駕車將A女載往他處，A女無與之對抗的力量，A女因而先求安全脫身委婉應對，而在對外聯繫時有所保留，唯恐被告知悉其對外求助後動怒而引來更嚴重之侵害，尚不違常情；且個人應變方式及反應態度皆不相同，A女雖持續與被告對談，然其原因非可一概而論，況雙方存有之金錢往來爭議，已如前述，自非得僅以A女未立刻下車或對外大聲求救等情，遽認被告對A女所為前揭性騷擾犯行，已得A女同意，是辯護人此部分所辯，亦無足採。
㈤按刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之
強制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規範於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其前者逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體上觀察，2罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而，其間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫理規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，予以理解、區辨。具體以言：1.從行為人主觀目的分析：
強制猥褻罪，係以被害人作為行為人自己洩慾的工具，藉以滿足行為人自己的性慾，屬標準的性侵害犯罪方式之一種；強制觸摸罪，則係以騷擾、調戲被害人為目的，卻不一定藉此就能完全滿足行為人之性慾，俗稱「吃豆腐」、「佔便宜」、「毛手毛腳」、「鹹濕手」即是。2.自行為手法觀察：
雖然通常都會有肢體接觸，但於強制猥褻罪，縱然無碰觸，例如強拍被害人裸照、強令被害人自慰供賞，亦可成立；強制觸摸罪，則必須雙方身體接觸，例如對於被害人為親吻、擁抱、撫摸臀部、胸部或其他身體隱私處。3.自行為所需時間判斷：強制猥褻罪之行為人，在加害行為實施中，通常必需耗費一定的時間，具有延時性特徵，無非壓制對方、滿足己方性慾行動進展所必然；強制觸摸罪則因構成要件中，有「不及抗拒」乙語，故特重短暫性、偷襲性，事情必在短短數秒（甚至僅有一、二秒）發生並結束，被害人根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。4.自行為結果評價：強制猥褻罪之行為人所造成的結果，必須在使被害人行無義務之事過程中，達至剝奪被害人性意思自主權程度，否則祇能視實際情狀論擬他罪；強制觸摸罪之行為所造成的結果，則尚未達至被害人性意思自由之行使，遭受壓制之程度，但其所應享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、和平狀態，仍已受干擾、破壞。5.自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性侵害，通常事中知情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出現創傷後壓力症候群現象；強制觸摸罪之被害人，通常是在事後，才感受到被屈辱，而有不舒服感。6.自行為之客觀影響區別：強制猥褻罪，因本質上具有猥褻屬性，客觀上亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則因行為瞬間即逝，通常不會牽動外人的性慾。誠然，無論強制猥褻或強制觸摸，就被害人而言，皆事涉個人隱私，不願聲張，不違常情（後者係屬告訴乃論罪），犯罪黑數，其實不少，卻不容因此輕縱不追究或任其避重就輕（最高法院108年度台上字第1800號判決意旨參照）。
㈥依據A女與被告之LINE對話內容翻拍照片，其中對話內容為「
被告：我們雖然有摸你的屁股但是那是在內外褲閘摸的。A女：每個都說構成猥褻和性騷擾，你伸手到內褲內，還要我再放錄音嗎？被告：性騷擾我也承認，所以我有向你道歉」（見偵字第13587號公開卷第61頁），參以A女於原審證稱：
「他是親嘴，時間大約是2秒」、「我的背面褲頭衣服會露出一節的皮膚出來，被告這時就在我不注意時摸我的屁股，...從伸進去後到我抓他的手出來至少5秒」等語（見原審卷㈡第30頁、第31頁），而前揭錄音內容對話語句緊接，益見被告前揭行為係於瞬間所為，而屬短暫性、偷襲性舉措，且難認已剝奪A女性自主權之程度，揆諸前揭說明，尚難認定已構成強制猥褻行為，應屬強制觸摸之騷擾行為。
㈦綜上所述，足認被告確有於前開時地未徵得A女同意，突然主
動親吻A女嘴唇後，續接徒手伸入A女衣褲後隔著內褲而觸摸A女臀部，本案事證明確，被告所為性騷擾之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告利用兩人在車上密閉空間之機會，親吻A女及接續觸摸
A女之臀部，引發A女有不舒服之嫌惡感覺，足可認定被告係對A女實施性侵害犯罪以外之違反其意願，而屬「性別冒犯」有關之行為，並損及A女之人格尊嚴，造成A女被冒犯之情境。故核被告所為，顯已構成性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、觸摸其臀部之罪。被告先後親吻A女嘴唇、接續觸摸A女臀部之性騷擾行為，係在同一空間之密接時間內接續為之，所侵害者為同一被害人之相同法益，依一般社會健全觀念，各次行為難以強行分割而各別評價不法性，應視為數個舉動之接續實行，而屬接續犯之一罪關係。公訴意旨雖未載明被告有於上開時地之自用小客車內先對A女突為親吻行為，然依卷附案發時被告與A女間之錄音檔案內容所載，被告係同一時地對A女為親吻及接續觸摸臀部行為，是被告突為親吻A女行為，自應為起訴效力所及，本院應一併審理。
㈢公訴意旨雖認本案被告所為係犯刑法第221條第1項之強制猥
褻罪，惟按刑法妨害性自主罪章規定之強制猥褻罪，指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，足以引起一般人性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處，為偷襲式、短暫性之不當接觸。此二罪之犯罪手段雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之親吻、擁抱、觸摸，二者不容混淆（最高法院102年度台上字第4554號判決意旨參照）。查本案被告係於駕駛自用小客車時，將車輛停靠路邊，趁雙方聊天之際，突然主動親吻A女嘴唇，待A女出言拒絕親吻後，嗣佯以關心A女身體為由，接續徒手伸入A女衣褲內隔內褲觸摸A女臀部，俟經A女制止後，被告即罷手，可徵被告係以短暫、偷襲、使猝不及防之方式親A女及觸摸其臀部，且除伸手觸摸及親吻之動作外，被告並未另為強暴、脅迫或其他違反意願之行為以壓制A女性自主意志之形成自由。從而本案被告所為應尚未達強制猥褻之程度，僅屬性騷擾。公訴意旨認被告本案所為係犯上開強制猥褻罪，容有未洽，又A女對被告所為犯行亦已提起告訴，雖兩罪間犯罪手段及程度有別，但二者之社會基本事實同一，法院自仍應予以審理，且經原審及本院當庭諭知此部分起訴法條可能變更為上開性騷擾罪（見原審卷㈡第45頁、本院卷第225頁），並予被告及其辯護人充分防禦及辯論之機會，爰變更此部分之起訴法條為上開性騷擾罪。
三、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另認被告於上開時地，尚有違反A女意願，以手伸進
A女胸罩內撫摸A女胸部，復強摟A女脖子舌吻A女行為，因此認被告此部分所為涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯強制猥褻罪嫌，係以A女之指述、證人即
A男之證述、被告與A女間之錄音檔案，及A女與被告間LINE通訊軟體對話紀錄等為其論據。惟查：
⒈依據原審法院109年7月31日勘驗筆錄，即107年2月23日案發
時錄音檔案中疑似「摸胸」對話：「【107年2月23日甲○○車內錄音譯文】（檔案名稱:「車內反鎖錄音」之檔案）「被告：沒肉哦？A女：我沒奶，不要摸，不要摸。被告：我看，我看。A女：真的沒有胸部啦，不要啦。被告：（模糊不清）。A女：沒啦吼，就跟你說沒胸部了，你一直...。被告：沒胸部喔？A女：沒有啊，就沒胸部阿，以後小孩要餓死了。」及疑似「強吻」對話：「被告：不要這樣一點一點一點誠意都沒有（模糊不清），來親一下親一下，快一點啦。A女：不要，這樣就好了。被告：這樣子我不要理妳了，讓妳讓妳（模糊不清）。A女：好我回去找媽媽。」（見原審卷㈠第476、487頁）。從上開內容以觀，僅可證明A女當時出言警告被告不要觸摸其胸部，而被告回以「我看，我看」之輕蔑語氣，企圖觀看A女胸部。且證人A男於偵查中稱：A女說被告摸她屁股、親她，印象深刻就是被告將手伸進A女內褲等語（見偵字第13587號公開卷第148頁），是以，若被告確有將伸手觸摸A女胸部，則A女在向他人傾訴案發當時被告所為之犯行時，何以獨獨漏未說明被告摸其胸部之部分。
⒉另就被告強制舌吻A女之部分，A女皆未有完整交代及說明，
且依據A女及被告知LINE對話紀錄，被告正面否認有抓A女之胸部（見偵字第13587號公開卷第50頁），以及107年2月28日案雙方電話錄音內容所示（見偵字第13587號不公開卷第9頁），針對舌吻的事情並未有正面的回應，綜合對話內容及對話紀錄等事證，仍無法以此作為不利被告之認定。是本案被告於上開時地伸手觸摸A女胸部及強吻A女之行為，除A女之指述外，尚乏其他補強證據可予佐證。再者，被告與A女間存有金錢糾紛，此從被告與A女間之LINE對話紀錄，及A女於原審審理時之證述應可證明，是以A女與被告間既存有金錢糾紛，且尚無相關事證足以佐證被告所為，則A女所為不利被告之陳述，尚有疑義。
⒊綜上說明，檢察官所提出之證據尚不足以證明被告有以手伸
進告訴人胸罩內撫摸告訴人胸部，並強制舌吻告訴人之強制猥褻罪犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨指訴之強制猥褻罪犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭規定及判例意旨，原應為被告此部分無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之乘機猥褻犯行部分，有實質上一罪之關係，自應不另為無罪之諭知。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人
不及抗拒而為親吻、觸摸其臀部之罪，事證明確，依性騷擾防治法第25條第1項規定，審酌被告為滿足一己私慾，竟利用車上之密閉空間對A女為本案性騷擾行為，顯不尊重A女身體自主之權利，造成A女不悅且身心受創，所為實無足取，兼衡被告否認犯行、未取得A女原諒，及犯罪之動機、目的、手段、智識程度為大學畢業及現已退休等一切情狀，量處拘役50日。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告違反A女意願，將手伸入A女胸罩
內撫摸胸部，復強摟脖子舌吻A女部分，經原審認定此部分爰不另為無罪諭知，尚有疑義，並認原審量刑不當云云。然查：⒈被告所為係趁A女不及親吻A女並觸摸其臀部，短時間內即結束，尚未達強制猥褻之程度，僅屬性騷擾，已如前述。⒉至上訴意旨指稱被告將手伸入內褲觸摸其臀部進而撫摸陰部部分，固係以A女於原審所為證述為據，惟此部分已與A女於警詢及偵查時均僅提及被告觸摸其臀部等節不一；且依據前揭錄音內容以觀，A女亦僅表示不要再觸摸臀部，而未提及其身體其他部位；再以A女當下坐在前座彎腰穿鞋襪，以其乘坐座位方式，被告客觀上有無可能以手觸摸A女陰部，亦非無疑，是此部分尚乏客觀證據足資證明。⒊至於證人A男雖於偵查中證稱被告將手伸進告訴人內褲等語，然其此部分所述僅屬轉述A女而來，並非其親自見聞，自無從補強A女前揭有關觸摸陰部之證言內容；且縱使案發後被告曾在電話中針對A女質問其伸進內褲觸摸臀部一事有向A女表示「好啦」、「你既然這樣子的話我都承認」等語，惟細觀相關錄音譯文雙方前後語意，被告並未就此確為具體正面回應，無從排除其藉此安撫A女情緒之意，亦難據以作為被告不利之認定，自難僅憑A女單方指述而認被告有以手伸入內褲方式直接觸摸A女撫摸陰部之犯行。⒋按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，且於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形；本案被告所犯性騷擾防治法第25條之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金，是原判決就上揭犯罪事實，業以行為人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決量刑有何不當之處。從而，檢察官上訴意旨所述，無非就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認，所指原判決量刑過輕，請求加重被告之刑期，亦非有理由。從而，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國110年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。