裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第446號刑事判決
裁判日期：民國105年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第446號上訴人即被告 馮美君 選任辯護人 孫志鴻 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴字第366號，中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度少連偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馮美君、郭 念衡 及 傅奕豪 （ 郭念衡 及傅奕豪部分，業經本院以104年度上訴字302號判決確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國102年12月21日12時12分49秒許，郭念衡（持用門號0000000000號之行動電話）接獲購毒者 洪主明 （持用門號0000000000號之行動電話）來電，遂聯繫傅奕豪（持用門號0000000000號之行動電話），並由馮美君決定販賣甲基安非他命與洪主明，復由傅奕豪聯絡洪主明往赴屏東縣屏東市○○路公正國中旁之空地，將甲基安非他命1包交予洪主明，並當場向洪主明收取新臺幣（下同）500元現金。 嗣經警 對郭念衡及傅奕豪所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情，並扣得傅奕豪所有如附表二所示及郭念衡所有如附表三編號8、10所示之供前揭販賣毒品所用之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人傅奕豪、郭念衡、洪主明於警詢時證述之證據能力按依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院刑事判決105年度台上字第660號判決意旨可參）。次按，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文，是被告以外之人如有刑事訴訟法第159條之3第3款所定情形，其於警詢所為之證述亦需符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」始有傳聞法則例外規定之適用，就關於「必要性」要件亦應同於上揭判決意旨之解釋。經查，證人傅奕豪、郭念衡及洪主明於警詢時所為之證述經核均與其偵訊時之證述實質上並無不同，又渠等於偵訊時所為之證述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定而有證據能力（詳見理由欄壹、二所示），是依前揭說明，證人傅奕豪、郭念衡、洪主明於警詢時之證據均乏「必要性」之要件，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。本件公訴人舉證提出證人郭念衡、傅奕豪、洪主明於偵查中之陳述為證，固據被告之辯護人於本院審理時，以此為傳聞證據為由，爭執其證據能力（本院卷第44頁、第53頁背面、第71頁背面、第72頁）。惟按當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院103年度台上字第913號判決參照）。茲前開證據，於原審法院行準備程序時，既經被告及其辯護人於法院具體指明該證據之情形下，明示同意作為認定事實之證據（臺灣高雄地方法院104年度訴字第366號案卷〔下稱原審卷〕第58頁、第93頁、第94頁），嗣並經原審法院認為適當，於審理時完成證據調查程序之實施，揆諸前開說明，其當事人積極行使處分權之結果即告確定，效力並及於案經上訴至本院審理之後，自不因被告及其辯護人重為爭執而受影響，本院經審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當，認為有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告馮美君（下稱被告） 固坦承伊 於102年12月21日為郭念衡至戶政機關辦事，而乘坐傅奕豪所騎乘之機車，且傅奕豪與郭念衡於同日以電話通訊後，即於當日12時15分42秒後某時許，在屏東縣屏東市○○路之公正國中旁空地販賣500元之甲基安非他命與洪主明，並當場向洪主明收取500元現金之事實；惟矢口否認與傅奕豪、郭念衡共同涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊僅幫郭念衡處理借款事務，並未干涉毒品事務，又伊於102年12月21日搭乘傅奕豪所騎乘之機車至戶政機關為郭念衡辦事完畢後，傅奕豪表示要到位於屏東之友人處，途中伊到大發工業區某加油站上完廁所後，傅奕豪跟伊說洪主明至此處與其交易毒品完畢，伊始 悉渠 等有交易毒品事宜云云；辯護人則為被告辯稱：依照傅奕豪與郭念衡於102年12月21日附表一編號2所示之通訊監察錄音譯文，郭念衡僅向傅奕豪提到「借一個『利息7百』」，則該通通訊是否係毒品交易之約定容有疑義；縱使是毒品交易，已與證人傅奕豪、洪主明證稱係以500元進行毒品交易情形不符；且該通通訊中固提到要由綽號「 美姐 」之人決定是否販賣毒品給洪主明，但事實上此次交易非被告決定，且傅奕豪、郭念衡前因自身涉及毒品案件，故渠等供述被告共同涉犯本件毒品犯行可能係出於自己減刑而為之，而有偏頗之可能；又傅奕豪就與洪主明進行毒品交易地點、金額前後供述不一，故其所述是否可採，當屬有疑；再者，依照洪主明於偵查中證述，其係透過郭念衡小弟傅奕豪進行毒品交易，且未見到有其他女子出面交易毒品，可徵被告並未與傅奕豪、郭念衡共同為販賣第二級毒品之行為及犯意聯絡，從而檢察官起訴被告本件犯行，除證人傅奕豪之供證外，其他證據如監聽譯文及證人郭念衡、洪主明偵查中之供述，不能作為補強證據而足以認定被告共同涉犯販賣第二級毒品罪云云。經查：
㈠本案之基礎事實：
查「102年12月21日12時12分49秒許，郭念衡（持用門號0000000000號之行動電話）接獲購毒者洪主明（持用門號0000000000號之行動電話）來電，遂聯繫傅奕豪（持用門號0000000000號之行動電話），並由傅奕豪聯絡洪主明往赴屏東縣屏東市○○路公正國中旁之空地，將甲基安非他命交予洪主明，並當場向洪主明收取500元現金」一節，業經證人郭念衡、洪主明於偵訊時、證人傅奕豪於偵訊及原審審理時證述明確（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第5897號卷〔下稱偵一卷〕第52頁至第54頁、第159頁反面至第161頁反面、第43頁反面至第45頁反面、偵二卷第21頁反面至第22頁反面、臺灣高雄地方法院檢察署104年度少連偵續字第2號卷〔下稱偵三卷〕第19頁至第20頁、第28頁反面、原審卷第
179頁、第184頁、第187頁），另經原審當庭勘驗警方監聽傅奕豪、郭念衡及洪主明於102年12月21日之電話通話內容，勘驗結果如附表一所示，並有如附表一所示之通訊監察錄音譯文附卷可參（原審卷第226頁至第227頁、高雄市政府警察局刑事警察大隊103年2月18日高市警刑大偵21字第00000000000號卷〔下稱警一卷〕第9-1頁至第10頁），復有如附表二、附表三編號8及編號10所示之物扣案可佐，是此部分之基礎事實應堪認定。
㈡茲應審究之重點，厥在本件販賣第二級毒品犯行，係單純郭
念衡、傅奕豪與洪主明間之交易，與被告馮美君無關？抑或經過被告馮美君之授意而為？本件犯行，除共犯郭念衡、傅奕豪之供證外，監聽譯文是否可作為補強證據而足以認定被告涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌？本院查：
⒈證人即購毒者洪主明係於102年12月21日12時12分49秒許先
撥打郭念衡所持用之電話，表示傅奕豪有事要找郭念衡，經過36秒之後，郭念衡隨即於同日12時13分25秒撥打傅奕豪所持用電話詢問，傅奕豪向郭念衡表示洪主明現在還要再借一個「利息7百」的，並詢問是否由「美姐」作主，郭念衡同意由「美姐」作主，且如果有錢就收，嗣經過2分鐘多之後，郭念衡復於同日12時15分42秒許接聽洪主明所撥打之電話，並於通訊中告知傅奕豪將撥打電話與其聯繫，此有如附表一所示之通訊監察錄音譯文可稽。而證人郭念衡、傅奕豪對渠等於102年12月21日所為之上揭通訊內容於偵查中均證稱：因洪主明尚積欠先前購毒價金，但又想要買毒品，故傅奕豪於電話中向郭念衡告知上情，郭念衡則同意將是否販賣毒品與洪主明之事交由綽號「美姐」即馮美君決定等語（偵三卷第28頁反面、偵二卷第21頁反面至第22頁）；另被告馮美君於原審亦自陳其綽號為「美姐」無訛（原審卷第57頁、第
236頁），是郭念衡於附表一編號2所示之通訊中告知傅奕豪授權由被告馮美君決定是否販毒與洪主明乙情，應堪認定。
⒉被告馮美君於警詢及偵訊時陳稱：伊於102年12月21日因至
戶政機關替郭念衡辦事，而搭乘傅奕豪所騎乘之機車，之後傅奕豪與郭念衡進行如附表一編號2所示之通訊後，傅奕豪與洪主明就於當日進行毒品交易等語（警二卷第67頁、偵二卷第22頁至第22頁反面），嗣於原審準備程序時陳稱：傅奕豪於102年12月21日載伊去戶政機關替郭念衡辦事，並於當日跟伊提到郭念衡有打電話過來，…傅奕豪跟伊說郭念衡打電話給他要到屏東作交易，販賣毒品給洪主明，這件事情是伊從戶政事務所出來時，傅奕豪就有跟伊講等語（原審卷第57頁至第57頁反面），核與證人傅奕豪於偵查時證稱：其與郭念衡進行附表一編號2所示之通訊時，被告在其旁邊等語相符（偵二卷第21頁反面），足見傅奕豪應係於102年12月21日騎乘機車搭載被告馮美君辦事期間與郭念衡進行如附表一編號2所示之電話通訊乙情，亦堪認定。
⒊證人傅奕豪及郭念衡於偵查時均證稱：其等進行附表一編號
2所示之通訊後，傅奕豪即於當日在屏東縣屏東市公正國中販賣500元之毒品與洪主明，並當場收取價金等語（偵一卷第53頁、第160頁反面、偵二卷第22頁）；又證人洪主明於偵查時亦證稱：渠於附表一編號1、3所示之通話後，就在屏東縣屏東市公正國中向傅奕豪購買500元之甲基安非他命等語（偵一卷第44頁至第45頁、偵三卷第19頁至第20頁），堪認證人傅奕豪係與郭念衡進行附表一編號2所示之通訊後，即至屏東縣屏東市公正國中販賣500元之甲基安非他命與洪主明，而與洪主明完成毒品交易。
⒋綜合上情交互以析，並與通訊監察錄音譯文內容比對結果，
郭念衡與傅奕豪進行附表一編號2所示之通訊時，已於電話中「明白告知」傅奕豪是否販賣毒品與洪主明由綽號「美姐」之被告馮美君決定，且被告當時在傅奕豪旁，之後傅奕豪亦於當日通訊不久後出面與洪主明進行毒品交易，是證人傅奕豪於偵查時證稱：其與郭念衡進行附表一編號2所示之通訊後，即徵詢被告是否要販賣毒品與洪主明，待被告同意後，即由伊出面販賣毒品與洪主明等語（偵二卷第21頁、第22頁反面），核與上情所示之客觀情形相符，再酌以傅奕豪係郭念衡的小弟，仰賴郭念衡支援其食住，且其販賣毒品之來源均為郭念衡，此部分之事實，業經證人傅奕豪、洪主明證述在卷（偵一卷第43頁至第44頁、第54頁），兼參以附表一編號2所示之郭念衡及傅奕豪之通訊監察錄音譯文之對談內容，可徵傅奕豪本身於該時並無決定出售毒品與洪主明之權限，理當會遵從郭念衡之指示，又郭念衡於該時對外聲稱被告係其女友，且傅奕豪亦認被告係郭念衡之女友，而傅奕豪於102年12月21日係騎乘機車載被告辦事後，亦運載被告返回其當時所借住之郭念衡住處，此經被告馮美君於原審供述不諱（原審卷第238頁、第241頁），是郭念衡已於附表一編號2所示之其與傅奕豪通訊中，同意將販賣與洪主明毒品之決定權交由被告，而傅奕豪於該時既認被告係其大哥郭念衡之女友，衡之常情，自無違反郭念衡前揭授權意旨，未徵詢在其身旁被告意見即販售郭念衡之毒品與洪主明，致郭念衡可自與其同住之被告處輕易得知此情，而承擔遭郭念衡追究風險之理；況卷附資料並無郭念衡於附表一編號2所示之通訊後至傅奕豪與洪主明完成交易毒品期間有另行變動被告決定權之證據，益徵證人傅奕豪上揭證稱其係徵得被告同意後始販售甲基安非他命與洪主明乙情，應與真實相符，更與通訊監察錄音譯文內容比對結果若節符合，因此監聽譯文自可作為認定被告涉犯共同販賣第二級毒品罪之補強證據。
㈢被告馮美君與傅奕豪、郭念衡成立共同正犯：
刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院10
5年度台上字第506號判決意旨參照）。又舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、決定買賣、送貨、收款等作為，因皆屬販賣毒品行為之部分過程，應認屬該犯罪構成要件以內之行為。依前所述，被告因郭念衡授權而擁有販賣郭念衡毒品與洪主明之權限，之後乃決定販賣毒品與洪主明，並由傅奕豪出面與洪主明進行毒品交易，堪認被告對此次毒品交易有決定權，稽諸前揭最高法院判決意旨，應認被告係與傅奕豪、郭念衡間有犯意之聯絡，且已著手販賣毒品之行為，而應與傅奕豪、郭念衡就渠等販賣毒品與洪主明之犯行成立共同正犯。
㈣被告及其辯護人之辯解不可採，詳論如下：
⒈本案之基礎事實為「102年12月21日12時12分49秒許，郭念
衡（持用門號0000000000號之行動電話）接獲購毒者洪主明（持用門號0000000000號之行動電話）來電，遂聯繫傅奕豪（持用門號0000000000號之行動電話），並由傅奕豪聯絡洪主明往赴屏東縣屏東市○○路公正國中旁之空地，將甲基安非他命交予洪主明，並當場向洪主明收取500元現金」一節，已如前述，從而本件販賣第二級毒品為500元，並非700元，並無疑義。惟通訊監察錄音譯文對話內容所稱「現在還要給他（指洪主明）借一個利息7百」、「還7百」等語，可見證人洪主明原先表示欲購買毒品之金額係700元，但是不給現款，而是賒欠方式，接著郭念衡、傅奕豪間又有如下之對話：
郭念衡：我知道啊、沒關係啊。
傅奕豪：「美姐」，就給「美姐」作主就好了喔？郭念衡：嘿啊。
傅奕豪：了解。了解。
郭念衡：（有說話但聽不清楚）。
傅奕豪：蛤？郭念衡：...如果有錢可收就收啊。
傅奕豪：是是是。
郭念衡：對啊。你就記得有錢能收就收。
傅奕豪：不要差太多就好了，就對了？郭念衡：嘿。對啊。
傅奕豪：好啦，了解。這樣給「美姐」去做主、啊就是不要差太多就好了啊。
郭念衡：嘿啦。
傅奕豪：好好好、了解了解。
而被告馮美君於警詢、偵訊時均陳稱：伊於102年12月21日因至戶政機關替郭念衡辦事，而搭乘傅奕豪所騎乘之機車，之後傅奕豪與郭念衡進行如附表一編號2所示之通訊後，傅奕豪與洪主明就於當日進行毒品交易等語（警二卷第67頁、偵二卷第22頁至第22頁反面），核與證人傅奕豪於偵查時證稱：其與郭念衡進行附表一編號2所示之通訊後，即徵詢被告是否要販賣毒品與洪主明，待被告同意後，即由伊出面販賣毒品與洪主明等語相符（偵二卷第21頁、第22頁反面），衡之常情，證人洪主明原先雖表示欲購買毒品之金額係700元，但是不給現款，而是賒欠方式，郭念衡於對話表示「如果有錢可收就收啊」、「對啊！你就記得有錢能收就收」等語，顯然郭念衡不同意買方洪主明以賒欠方式為之，一定要現金交易，才有上開對話，並與理由㈡之⒈至⒋各節，相互印證以觀，足見郭念衡與傅奕豪進行附表一編號2所示之通訊時，已於電話中「明白告知」傅奕豪是否販賣毒品與洪主明由綽號「美姐」之被告馮美君決定，且被告當時在傅奕豪旁，之後傅奕豪亦於當日通訊不久後出面與洪主明進行現金
500元之毒品交易，應與真實相符，更與通訊監察錄音譯文內容比對結果若節符合。從而，辯護人辯稱尚難以附表一編號2所示之通訊監察錄音譯文中「借利息700元」用語認定傅奕豪與郭念衡所進行之該通電話通訊係談論毒品之交易，且如附表一編號2所示之傅奕豪、郭念衡通訊監察錄音譯文係在商議洪主明購毒事宜，則傅奕豪於該通訊中向郭念衡所稱借一個「利息700」應係指洪主明係要購買700元之甲基安非他命，然此與洪主明及傅奕豪證稱洪主明於102年12月21日係向傅奕豪購買500元之甲基安非他命乙情不符，故此通訊內容應與渠等此次毒品交易無關，自無從憑此逕認被告應就傅奕豪、郭念衡販賣毒品與洪主明之犯行成立共同正犯云云，依上開說明，自屬無據。
⒉次按我國刑事訴訟法基於證據裁判原則及證據能力之規定，
得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，供法院審判心證之參考（最高法院104年度台上字第2323號判決意旨參照），依前所述，傅奕豪於警詢時之陳述固因屬傳聞法則，而無證據能力，然依前揭最高法院判決意旨，尚非不得以之作為彈劾證據，故以下援用傅奕豪警詢時所為之陳述係供作本院判斷其偵訊證述之證明力，而非援引此部分之陳述，為認定被告本件犯罪之論據，合先敘明。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查證人傅奕豪於103年12月21日警詢時證稱：其係於102年12月21日與馮美君送700元之甲基安非他命至大發工業區加油站給洪主明，該次交易有完成等語（警二卷第24頁反面）；嗣於103年2月18日偵訊時證稱：其係於102年12月21日在屏東縣屏東市公正國中販賣500元甲基安非他命與洪主明等語（偵一卷第53頁）；另於103年9月29日偵訊中證稱：其忘記賣多少甲基安非他命與洪主明，當天其係和馮美君先到大發工業區加油站，之後再自己一人到公正國中販賣甲基安非他命與洪主明等語（偵二卷第21頁至第22頁），針對洪主明購買甲基安非他命之價格、地點及是否與馮美君一同前去交易乙情，證人傅奕豪前後證述固有不一，然證人傅奕豪證述洪主明於當日向其價購甲基安非他命及該次交易係徵得馮美君同意始進行等主要事實核屬一致（警一卷第27頁反面至第28頁、偵二卷第21頁反面至第22頁反面），並有相關佐證足資憑明，已如上述，則證人傅奕豪所述販賣毒品價格、地點及是否協同被告前去等細節雖略有出入，諒係距離案發日、時久隔，致記憶模糊、淡忘所致，仍不影響證人傅奕豪證詞之可信度，是辯護人為被告辯稱證人傅奕豪前後供述不一，故其證述不得對被告為不利之認定一節，自非可採。
⒊又本院已依附表一所示之通訊監察譯文、證人傅奕豪、郭念
衡及洪主明偵訊時之證述及相關間接客觀事證認定傅奕豪係徵詢郭念衡，並取得被告同意後，單獨出面與洪主明進行毒品交易，故認被告就傅奕豪、郭念衡販毒與洪主明之犯行成立共同正犯，俱如前述，是被告辯稱其未干涉毒品交易事務及係待傅奕豪、洪主明毒品交易完畢後經傅奕豪告知始悉毒品交易云云，以及辯護人為被告辯稱被告並未決定傅奕豪與洪主明102年12月21之毒品交易、證人傅奕豪、郭念衡所為之證述因有偏頗之可能而無足可採，以及證人洪主明於警詢、偵訊證稱其未見女子出面與其交易毒品，故認被告未參與此次販毒云云，與客觀事證不符，且無從推翻本院上揭之認定，均非可採。
㈤被告販賣第二級毒品係基於營利意圖之認定：
歷來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，相關媒體報導既深且廣，對於毒品禁絕，應為民眾所熟悉，且販賣第二級毒品甲基安非他命事涉重罪，倘非有利可圖，焉有甘冒遭查緝追訴風險而將毒品無償或以原價交付予非至親好友之理，而被告自陳其知悉郭念衡有在販賣甲基安非他命，且亦知悉傅奕豪、郭念衡於102年12月21日共同販賣毒品與洪主明（警二卷第66頁、第67頁、原審卷第57頁至第57頁反面），則被告當應知曉傅奕豪、郭念衡販毒與洪主明而從中獲利，是被告應係與傅奕豪、郭念衡共同基於營利之意圖，為本件販賣毒品犯行，應堪認定。
㈥至檢察官起訴書認被告決定販賣毒品與洪主明後，即進入大
發工業區之某加油站女廁中取出重量不詳之甲基安非他命1包與傅奕豪，再由傅奕豪販賣及交付與洪主明乙節，固有證人傅奕豪偵訊時之證述可稽（偵二卷第22頁反面），然被告否認有交付毒品與傅奕豪之行為，並表示交易毒品係放在傅奕豪處（偵二卷第22頁反面、原審卷第240頁），且卷內復查無其他積極證據足認本件傅奕豪交付與洪主明之毒品係傅奕豪自被告處取得，依刑事訴訟法第156條第2項規定，自難單憑共同正犯傅奕豪單一證述即認起訴書上揭所載之情屬實，惟依前所述，被告係傅奕豪、郭念衡販賣毒品與洪主明之決定權人，故上揭部分當無礙本院前揭關於被告應就傅奕豪、郭念衡販賣毒品與洪主明之犯行成立共同正犯之認定，併此敘明。
㈦至被告及辯護人於原審及本院審理中聲請傳訊證人郭念衡、
洪主明，然經本院合法傳喚後，證人郭念衡、洪主明無正當理由而未到庭，嗣經拘提無著，有證人郭念衡、洪主明審判期日傳票送達證書、報到單、拘票暨報告書在卷可稽（原審卷第144頁、第144-1頁、第146頁、第147頁、第174頁、第201-3頁至第201-7頁、第203-1頁至第203-4頁、第203-7頁至第203-10頁、第206頁至第208頁、本院卷第48頁、第49頁、第64頁、第65頁、第77頁至第82頁），自無從於原審及本院審理中傳喚證人郭念衡、洪主明到庭，附此敘明。
㈧本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，均不得持有及販賣，被告馮美君所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告馮美君與傅奕豪、郭念衡間，就此犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由⒈加重事由
被告前因違反商業會計法案件，經臺灣桃園地方法院以100年度簡字第53號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於101年12月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告受徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯上開販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就其他法定本刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉減輕事由⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：
經查，被告於原審及本院審理中均矢口否認與傅奕豪、郭念衡共同販賣甲基安非他命與洪主明之犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項所定「於審判中自白」之要件，而無該條項減刑之適用。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：
本件係因員警對郭念衡、傅奕豪所持用之0000000000、0000000000號門號進行監聽而查悉渠等及被告所共同涉犯販賣毒品與洪主明之犯行，此部分有臺灣高雄地方法院102年聲監續字第4479號通訊監察書、102年聲監字第2328號通訊監察書及如附表一所示之通訊監察錄音譯文可稽（原審卷第106頁至第107頁、第168頁至第169頁、第226頁至第227頁），而被告於警詢、偵訊及審理時僅供述郭念衡、傅奕豪販賣毒品與洪主明之事實，並未另行供述毒品上游或來源之情形，是本件被告應無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，堪以認定。
三、上訴論斷部分：㈠有關修法後沒收部分法律適用之說明：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之
3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。
既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。
⒉又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈡原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第19條第1項（此條項，調整為修正後之規定），刑法第11條、第28條、第47條第1項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟於傅奕豪依郭念衡指示徵詢是否販賣毒品與洪主明，決定同意販賣毒品，而由傅奕豪出面販賣洪主明
500元甲基安非他命，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，再審酌被告否認犯行之犯後態度， 兼衡 以被告經警詢問時自陳其高職肄業、家境狀況小康（警二卷第65頁）等智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7年2月。本院就原審所為沒收部分說明及補充如下：⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38條之1第1項前段定有明文。再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。查扣案如附表二及附表三編號10所示之手機及SIM卡分別為傅奕豪及郭念衡所有，亦經證人傅奕豪、郭念衡於臺灣高雄地方法院103年度訴字第450號審理時證述無誤（原審卷第42頁背面、第43頁），又該行動電話係供渠等聯繫為本件販賣毒品犯罪之用，此有附表一所示之通訊監察錄音譯文可稽，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告與傅奕豪、郭念衡共同犯本件販賣毒品之罪刑項下宣告沒收。⑵扣案如附表三編號8所示之磅秤2台，均屬共犯郭念衡所有，且係供其販賣甲基安非他命之用，業經證人郭念衡於原審法院103年度訴字第450號審理時證述無誤（原審卷第42頁反面），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告與傅奕豪、郭念衡共同犯本件販賣毒品之罪刑項下宣告沒收。⑶按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。扣案如附表三編號1至6所示之第二級毒品甲基安非他命共6包，係供郭念衡於103年2月1日販賣第二級毒品犯行所剩餘，業據證人郭念衡於原審法院103年度訴字第450號審理時證述在卷（原審卷第42頁反面），難認與被告所涉犯之本件犯行相關，不於本案宣告沒收銷燬。⑷附表三編號7、9所示之吸食器2個及帳冊3本，雖均係郭念衡所有，惟證人郭念衡於原審法院103年度訴字第450號審理時否認有供販賣毒品犯罪使用（原審卷第42頁反面），復無證據證明該扣案物與本案犯罪之關聯性，爰均不予諭知沒收。⑸按修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，另犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第2419號、101年度台上字第4389號判決意旨參照）。復犯罪所得之沒收，在使行為人不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2664號判決意旨參照）。經查，證人傅奕豪於原審審理時證稱：其於10
2年12月21日販賣毒品與洪主明所收取之價金均全部交還給郭念衡等語（原審卷第184頁），是雖被告與傅奕豪、郭念衡為共犯，然傅奕豪已將價金全數轉交給郭念衡，堪認被告就此部分之犯行，並未取得犯罪所得利益，揆諸前開說明，無庸於被告所犯本件犯行之罪刑項下宣告連帶沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈢末查，原審判決後，毒品危害防制條例第19條第1項及刑法
第38條第1項已經修正，並自105年7月1日施行。就條文觀察，毒品危害防制條例第19條第1項僅將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定，至於「供犯罪所用」部分，僅作條項移動，將修正前刑法第38條第1項第2款規定移列為修正後同條第2項，經比較並無有利、不利情形，惟依刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3規定及相關沒收之立法精神，上開沒收部分雖適用裁判時法處斷；但原判決適用修正前規定，結果並無不同，且無不利被告防禦權之行使，對判決顯然不生影響。參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2項意旨：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」，原判決仍應予維持（最高法院97年度台上字第4282號判決，同此意旨），特予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國105年8月24日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李東柏法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月24日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────┐│附表一│├──┬───────┬───┬──┬───┬─────────────────┤│編號│通聯時間│通話人│聯絡│通話人│通話內容││││(A）│方向│（B）││├──┼───────┼───┼──┼───┼─────────────────┤│1│102年12月21日│郭念衡│←│洪主明│A：喂。│││12時12分49秒├───┤├───┤B：喂、哥喔、你小弟說叫你打給他一││││091506││097607│下哈、他說有事情要找你。││││6896││9446│A：誰？│││││││B：你小弟啊。│││││││A：喔好。│││││││B：你。│├──┼───────┼───┼──┼───┼─────────────────┤│2│102年12月21日│郭念衡│→│傅奕豪│B：喂、哥。│││12時13分25秒├───┤├───┤A：你那邊是怎麼樣？嘿？││││091506││098975│B：沒啦，那個、那個誰啊？││││6896││2212│A： 小明 。│││││││B：嘿，小明、他、我剛才真的聽不懂│││││││他在說啥、現在是、要問、問你事│││││││情啊。│││││││A：嘿。│││││││B：他～剛才有頭先拿1個、就是欠說、│││││││就是跟我們借「利息9百」的那些啊│││││││。│││││││A：嘿。│││││││B：啊過來還有1、現在還要給他借一個│││││││「利息7百」的、這是。（有聽到女│││││││性說話的聲音）他說要還的啦。│││││││A：蛤？│││││││B：還7百。│││││││A：我知道啊、沒關係啊。│││││││B：「美姐」，就給「美姐」作主就好│││││││了喔？│││││││A：嘿啊。│││││││B：了解。了解。│││││││A：（有說話但聽不清楚）。│││││││B：蛤？│││││││A：...如果有錢可收就收啊。│││││││B：是是是。│││││││A：對啊。你就記得有錢能收就收。│││││││B：不要差太多就好了，就對了？│││││││A：嘿。對啊。│││││││B：好啦，了解。這樣給「美姐」去做│││││││主、啊就是不要差太多就好了啊。│││││││A：嘿啦。│││││││B：好好好、了解了解。│││││││A：對啊，你說那個什麼、如果說錢不│││││││夠去找「瘋子」收啊、啊「佑仔」│││││││叫你打給他啊、那邊啊。│││││││B：我知道、我知道，我們剛剛有打給│││││││他了。│││││││A：你打給他你打給他，你現在再打給│││││││他、他一直打來。│││││││B：我等一下要打過去了啊、好好。│││││││A：喔掰掰。│││││││B：好。│├──┼───────┼───┼──┼───┼─────────────────┤│3│102年12月21日│郭念衡│←│洪主明│A：有人現在要打給你啊啦。│││12時15分42秒├───┤├───┤B：啊你那邊看有辦法、我沒賺到呢、││││091506││097607│你聽有喔。││││6896││9446│A：現在要打給你、現在要打給你。│││││││B：我沒賺到、你聽有喔。│││││││A：好啦好啦。│││││││B：你。│└──┴───────┴───┴──┴───┴─────────────────┘附表二警員於103年2月17日在屏東縣○○市○○街○○○巷○○號
拘提證人傅奕豪時，並搜索證人傅奕豪位於屏東縣屏東市○○街○○○巷○○號之住所時扣案之物┌─────────────┬─────────┬────────────┐│編號品名及數量│鑑定結果│備註│├──┼──────────┼─────────┼────────────┤│1│NOKIA牌行動電話1支，││為傅奕豪所有，供被告、郭│││含門號0000000000號││念衡、傅奕豪共同犯本案所│││SIM卡1張，序號：││用，依毒品危害防制條例第│││00000000000000││19條第1項規定及共同正犯│││││責任共同原則，在被告犯本│││││案罪刑項下宣告沒收。│└──┴──────────┴─────────┴────────────┘附表三：警員於103年2月17日在高雄市○○區○○路0段00000號
拘提證人郭念衡時，並搜索證人郭念衡位於高雄市○○區○○路0段00000號之住所時扣案之物┌──┬──────────┬─────────┬────────────┐│編號│品名及數量│鑑定結果│備註│├──┼──────────┼─────────┼────────────┤│1│甲基安非他命1包│檢出第二級毒品甲基│與本案無關，均不予宣告沒││││安非他命成分，檢驗│收銷燬││││前淨重0.064公克，│││││檢驗後淨重0.055公│││││克（鑑定書見警二卷│││││第1頁）││├──┼──────────┼─────────┤││2│甲基安非他命1包│檢出第二級毒品甲基│││││安非他命成分，檢驗│││││前淨重0.173公克，│││││檢驗後淨重0.163公│││││克（鑑定書見警二卷│││││第1頁）││├──┼──────────┼─────────┤││3│甲基安非他命1包│檢出第二級毒品甲基│││││安非他命成分，檢驗│││││前淨重0.470公克，│││││檢驗後淨重0.460公│││││克（鑑定書見警二卷│││││第1頁）││├──┼──────────┼─────────┤││4│甲基安非他命1包│檢出第二級毒品甲基│││││安非他命成分，檢驗│││││前淨重0.175公克，│││││檢驗後淨重0.165公│││││克（鑑定書見警二卷│││││第1頁）││├──┼──────────┼─────────┤││5│甲基安非他命1包│檢出第二級毒品甲基│││││安非他命成分，檢驗│││││前淨重0.187公克，│││││檢驗後淨重0.177公│││││克（鑑定書見警二卷│││││第1頁）││├──┼──────────┼─────────┤││6│甲基安非他命1包│檢出第二級毒品甲基│││││安非他命成分，檢驗│││││前淨重0.449公克，│││││檢驗後淨重0.439公│││││克（鑑定書見警二卷│││││第1頁）││├──┼──────────┼─────────┼────────────┤│7│吸食器2個││與本案無關，均不予宣告沒│││││收│├──┼──────────┼─────────┼────────────┤│8│磅秤2台││為郭念衡所有，供被告、郭│││││念衡、傅奕豪共同犯本案所│││││用，依毒品危害防制條例第│││││19條第1項規定及共同正犯│││││責任共同原則，在被告犯本│││││案罪刑項下宣告沒收。│├──┼──────────┼─────────┼────────────┤│9│帳冊3本││與本案無關，均不予宣告沒│││││收│├──┼──────────┼─────────┼────────────┤│10│行動電話1支，含門號││為郭念衡所有，供被告、郭│││0000000000號SIM卡1││念衡、傅奕豪共同犯本案所│││張，序號：0000000000││用，依毒品危害防制條例第│││9359││19條第1項規定及共同正犯│││││責任共同原則，在被告犯本│││││案罪刑項下宣告沒收。│└──┴──────────┴─────────┴────────────┘