裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1006號民事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：返還定金
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第1006號原告中屋營造工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 潘正雄 律師
李郁芬 律師被告富士達股份有限公司法定代理人丁○○○○訴訟代理人 沈宏裕 律師上列當事人間請求返還定金事件，本院於中華民國95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰貳拾伍萬陸仟元及自民國九十五年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾伍萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告因承攬位於苗栗縣○○鎮○○路之營建工程（以下簡稱系爭工程），於民國87年7月20日與被告簽訂電梯訂購合約書（以下簡稱系爭合約），約定購買電梯共9台（以下簡稱系爭電梯），合計總價為新臺幣（下同）11,280,000元，簽約時被告預付定金為總價之20％（即2,256,000元），安裝地點為苗栗縣○○鎮○○路，系爭電梯一部分須於88年7月30日、其餘部分則須於同年12月31日運抵前述工地。嗣系爭工程之業主因財務危機而遭臺灣苗栗地方法院強制執行拍賣系爭工程所在之建案確定，原告已無法繼續承建系爭工程，被告亦無法依約依原告指示將系爭電梯安裝於指定場所，系爭合約即因不可歸責於兩造之事由而不能履行，且被告亦已於94年11月23日通知原告終止系爭合約，故被告自應返還上開訂金。原告分別於94年11月4日、同年月30日分別去函催促被告返還上開訂金，然被告均置之不理，爰依民法第249條第4款、契約終止後之法律關係及不當得利之規定，請求被告返還前述定金等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,256,000元及自訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，求為假執行之宣告。
二、被告則以：兩造於87年7月20日訂約後，系爭合約雖因92年間系爭工程之建案經債權人聲請強制執行，而於94年12月21日經拍定並移轉登記予他人致陷於給付不能之狀態，惟因被告於訂約後即依原告確認之形式製造電梯，準備將貨運抵工地之際，然原告發生財務危機，工地施工全面停頓，致被告無法進場並依預定時程安裝電梯，並拖延至92年間工地遭強制執行始無法安裝，否則依系爭合約約定，如被告有逾期給付之情形，每逾一日安裝完成需賠償總價之2/1000，亦即22,560元，衡情被告不可能違約逾期提出，且原告亦不可能從未催告被告進場安裝並提出違約金要求，可見系爭合約係因可歸責於原告之事由致陷於給付不能，依民法第249條第2款之規定，原告自不得請求返還訂金。又系爭合約既係終止，並非解除，自無回復原狀之可能。且被告亦因原告下訂系爭電梯而損失至少600萬元，被告併主張抵銷原告返還定金之請求云云資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告因承攬系爭工程，於87年7月20日與被告簽訂系爭合約
，向原告定購系爭電梯，其中編號第1號、第2號電梯，規格為P-9-C0105-15T/15F電梯2台（B2-10F），每台單價為1,314,000元；編號第3號、第4號電梯，規格P-9-C0105-12T/12F電梯2台（B2-10F），每台單價為1,184,000元；編號第5號、第6號電梯，規格P-9-C0105-12T/12F電梯2台（B2-10F），每台單價1,173,500元；編號第7號電梯，規格P-9-C0105-14T/14F電梯1台（1F-14F），單價1,225,000元；編號第8號、第9號電梯，規格P-9-C0105-16T/16F電梯2台（B2-14F），每台單價分別為1,341,000元及1,371,000元，以上合計總價為11,280,000元，簽約時被告應預付之定金為總價款之
20％（即2,256,000元），安裝地點為苗栗縣○○鎮○○路、其中編號第3號至第6號電梯須於88年7月30日、其餘電梯須於同年12月31日貨到工地。以上有系爭合約、電梯規格說明書、電梯單價表、電梯規格表、電梯仕樣確認通知書等影本在卷可佐（本院卷第8頁至第14頁、第34頁至第35頁）。
㈡原告已經給付被告定金2,256,000元。以上有原告94年11月4
日中屋（九四）營字第1101號函、被告委由律師於94年11月23日通知原告之函文、原告委由律師於94年11月30日通知被告之函文附卷足佐（本院卷第15頁至第17頁）。
㈢系爭工程之業主為中屋建設實業股份有限公司，而該公司因
財務危機而遭臺灣苗栗地方法院強制執行拍賣系爭工地之建案並於94年12月21日核發權利移轉證書予拍定人 許宏丞 ，致原告已無法繼續承建系爭工程，被告亦無法依約依原告指示將系爭電梯安裝於指定場所，故系爭合約已屬給付不能之狀態。此有臺灣苗栗地方法院94年12月21日苗院燉92年執良7322第01287號不動產權利移轉證書及前揭㈡所載兩造各函文影本附卷足參（本院卷第15頁至第17頁、第32頁至第33頁）。
四、查兩造並不爭執系爭合約已生給付不能之效果，惟原告主張前揭原因乃不可歸責於兩造所致，而請求返還所給付之訂金2,256,000元及其法定遲延利息乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之主要爭點即為：㈠系爭合約給付不能之效果，是否如被告抗辯係因可歸責於原告所致？又被告是否果曾合法提出給付？㈡如認系爭契約並非可歸責於兩造之事由而給付不能，則原告得否請求被告返還前揭訂金？㈢被告所為抵銷之主張，是否有據？經查：
㈠系爭合約係因不可歸責於兩造之事由致生給付不能之情事。
⒈按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者
而言，此有最高法院22年上字3180號判例意旨可參。查系爭工程之定作人為中屋建設實業股份有限公司，而系爭工程所在建案業經臺灣苗栗地方法院於94年12月21日為強制執行而拍定並發給拍定人許宏丞權利移轉證書，並致原告無法繼續承建上開建案，被告亦無法再依系爭合約內容交付電梯已如前述，是就爭合約而言，自屬給付不能並可歸責於中屋建設實業股份有限公司當無疑問。至於原告既僅為系爭工程之承攬人而已，縱其股東與上述定作人或有重疊，惟既與中屋建設實業股份有限公司分屬不同法人人格，此有前揭公司之基本資料查詢表附卷足佐（本院卷第100頁至第101頁），其權利義務自屬個別。是以被告徒據上開建案已經拍賣為由，即指前揭給付不能之原因係屬可歸責於原告財務困難所致云云，顯屬率斷，難以採取。
⒉再者，被告雖抗辯被告於87年7月20日締約後，即依約製造
電梯並準備運抵工地，但因原告財務困難欠缺資金而無法持續施工，並曾通知被告暫時無庸交付系爭電梯，致被告因此未依預定行程安裝電梯云云，並舉剪報、原告88年8月24日通知被告之函文及發送、捆包明細表、證人乙○○之證言等為其依據。惟查，前揭發送、捆包明細表雖經被告所屬人員於其上記載88年6月2日、7月16日「同車廂發送工地」等字樣，然證人即被告之受雇人乙○○已到場證稱事實上「（問：電梯及材料等物有無實際上運抵工地？）沒辦法運抵工地‧‧‧」乙情明白（本院卷第79頁反面），可見前述發送、捆包明細表所載「同車廂發送工地」等內容即有可疑，何況原告亦已否認上開私文書之真正，乃被告迄亦未能對之舉證證明，因此前揭證物即不足。再者，依原告88年8月24日通知被告之函文內容（本院卷第38頁），係記載「‧‧‧有關貴公司向上綠邑案電梯工程尾款新臺幣壹拾參萬元整，本公司業已開立債權憑證完成‧‧‧」，乃原告並主張上開函文所指工地與本件無關，而被告對此亦無爭執，可見原告前揭陳述即屬真正，因此被告執持前開函文即指原告已有告知無法繼續履行系爭契約云云，即難免有張冠李戴之嫌；更何況細繹原告前開函文內容亦非通知被告謂其無法或拒絕履行契約，是被告執為利己依據，亦無理由。再證人乙○○雖然證稱「‧‧‧我們在七月上旬去巡察工地，準備出貨，等到我們真正要出貨時，發現整個工地都沒有人在，以致無法出貨，所以我們聯絡原告工地的負責人丙○○，告知我們現場要出貨，他告知他們公司財務有問題，等我們通知，一直等六年都沒有通知出貨，後來我們才知到現場工地被拍賣」各語（本院卷第79頁反面）。然查，證人乙○○現既仍任職於被告處所，是其所為證言難免有偏頗之虞，更何況證人丙○○更已到場結證指稱伊在88年6月間離開系爭工地前，電梯不應該送抵系爭工地，伊亦不記得被告公司曾否與其聯繫至系爭工地安裝電梯之情節等節在卷（本院卷第77頁反面至第78頁），茲證言丙○○所言既為兩造所不爭執，自堪信為真正。是兩相比較，可見證人乙○○前揭陳述情節，自難相信真正。至於被告所舉上開剪報內容（本院卷第39頁至第49頁），不過為媒體指稱原告曾經發生營運危機而已，惟縱上情屬實，然亦未因此而卸免被告需就原告在本件給付不能事實發生前，就系爭契約即有無法履行甚或通知被告暫緩或拒絕履行之情事應盡舉證之責任。惟如前述被告所舉事證既均無法證明其抗辯情節存在，是其所謂系爭工程係因可歸責於原告之事由，致被告無法履行云云，即難信為真實。
⒊再者，系爭交易既屬雙務契約，而被告身為出賣人，依民法
第348條第1項之規定，本應負交付出賣物於買受人即原告之義務，且參酌民法第235條但書之規定，除非原告有預示拒絕受領之意思或給付兼需原告之行為者，被告始得以準備給付之事情，通知原告以代提出。換言之，除非被告已經合法提出給付，然原告猶不履行其受領義務時，此際原告始有受領遲延及給付遲延之情事，被告亦始得指摘原告具有可歸責之情事存在無疑。茲審酌系爭合約所載「按裝完工期限」：「俟電梯運抵工地，由甲方（按即原告，下同）及乙方（按即被告，下同）共同盤點無誤後，經甲方通知，乙方必須於一週內點檢電梯孔道及機械室合格後，預定三十工作天內按裝完成，俟正式電源送電後十五天完成試車，但甲方應依照本合約書所附除外工事表供應所需材料工事及電力等，『否則工程延誤應由甲方負責』」（本院卷第8頁）。是就系爭電梯之交付乙節，固得認為乃被告之義務外亦屬兼需原告之協力行為始得完成之事務。但本件被告迨至言詞辯論終結之際，既無法就其已經合法提出給付或以準備給付之情事通知原告等先決事項善盡舉證之責有如前述，而原告縱有財務危機，或工地施工停頓之情形，然此類情形亦與原告預示拒絕受領或拒絕提出協力之情節有間。是憑上述，堪認被告尚未依債務本旨合法提出給付，即不生提出之效力甚明。要之，原告既無受領遲延及給付遲延之情事，因此被告空言泛稱被告無意或無力履行系爭合約，而欲將本件給付不能之事由歸責於原告，即無可取。換言之，本件當係不可歸責於兩造之事由致給付不能，已堪認定。
㈡本件原告得依民法第249條第4款之規定請求被告返還訂金。
次按，定金除當事人另有訂定外，如契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。查兩造系爭合約「付款辦法」第1條約定「合約『成立』時付訂金合約金額百分之貳拾（20％）。60天期票」（本院卷第8頁），足見原告依上開約款交付予被告之定金乃為系爭合約之成立要件或為證明系爭合約已經合法成立，其性質應屬成約定金或證約定金無疑。乃本件原告因不可歸責於兩造之事由致給付不能已如前述，而兩造對上述定金之返還又無特約可稽，則原告依上開規定，請求被告返還已付之定金，洵屬正當。
㈢被告抗辯抵銷情節並不足取。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又同法第400條第2項復明定經裁判之抵銷數額有既判力，則主張抵銷事由之當事人自應對於所為主張抵銷之債權及數額確實存在應負舉證責任。然而被告雖辯稱其因生產原告下訂電梯致耗費機具、人力至少損失600萬元以上，並以600萬元之數額與本件原告之請求主張抵銷，惟因被告上開抗辯情節已經原告否認屬實，且被告又對於主張損害之存在甚至數額多寡等利己情節迄未能舉證證明，是被告所辯就此600萬元之損害與原告請求返還之定金相抵銷等語，顯不足採信。
五、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告所請求之給付既無確定期限、又係以支付金錢為標的、復未約定利率，則其併請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即95年1月26日起（送達證書參本院卷第21頁），至清償日止，按年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許。
六、從而，原告依民法第249條第4款之規定請求被告返還定金2,256,000元，及自95年1月26日起按年息5％計算之法定遲延利息，即無不合，應予准許
七、兩造分別陳明願供擔保求為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、又按締約當事人之一方如欲單方終止契約，需有法定終止權或約定終止權存在（即由當事人合意訂定約定得終止契約之事由）。故於契約存續期間，如當事人之一方無前揭事由可稽，自不得片面任意主張終止。查本件被告固於94年11月23日去函通知原告終止系爭合約，然上開函件雖謂「‧‧‧由於該公司是時發生財務危機，此亦為當時報章雜誌所刊載，喧騰一時，實際情況，該公司確已無力按期續付工程款，工地業務均已全部停頓，本公司不得已只好停工，運返之材料其尺寸規格均為訂製之物，無法移作他用，幾乎全成廢品，損失不貲，遠遠超過訂金金額，宥於實際情況，亦未曾向中屋公司請求損害賠償‧‧‧該公司違約在先，即以此函送達為終止上揭契約之意思表示，給付之訂金已因該公司違約而沒收‧‧‧」等語（本院卷第16頁），惟細繹被告前揭終止契約之前提並未成立有如前述，難謂被告已具備法定或約定終止契約權存在，是其終止契約之舉止即屬無據，亦不生效力。又被告前開終止行為其基礎既係本於認為系爭契約乃因可歸責於原告之原因而無法履行，其真意當非於與被告間存有「合意終止」之共識無疑，因此原告於訴訟中主張本件契約已經被告終止，或已「合意終止」云云（本院卷第66頁），亦均難採取，在此說明。此外，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決之論斷結果並無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年6月13日
民事第二庭法官蕭胤瑮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月13日
書記官黃慧怡