裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第86號民事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：確認法律關係存在等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第86號
上訴人皕盛開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人王東山律師複代理人 張宜暉 律師
李美寬 律師 林孝甄 律師被上訴人交通部台灣鐵路管理局法定代理人乙○○訴訟代理人 邱雅文 律師複代理人 林明勳 律師
莊植焜 律師上列當事人間確認法律關係存在等事件，上訴人對於中華民國95年12月15日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1220號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求確認兩造所簽訂「 萬華 （東、西）車站大樓民間參與興建營運契約」之法律關係存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、依被上訴人「萬華（東、西）車站大樓民間參與興建營運招商作業」（下稱興建招商作業）案申請須知規定，應由最優申請案件申請人即訴外人利源營造股份有限公司（下稱利源公司）於簽約前繳納履約保證金，被上訴人始能與上訴人簽約，故被上訴人與利源公司間繳納履約保證金債權債務關係，與上訴人無關。兩造合約雖併附招標文件，乃公家單位發包訂約時之不成文規定，並非謂該原招標文件全然由上訴人承受。
二、兩造以盛大儀式簽約，並聯名共發邀請函及媒體前往採訪，被上訴人絕非為配合上訴人所擇定吉日簽約。
三、被上訴人於解約前，利源公司業務執行人即總經理甲○○在國外洽公，知悉被上訴人要求補足履約保證金，即請利源公司鄭經理與被上訴人承辦人員 陳修平 協調以銀行保證方式補足履約保證金事宜，但陳修平僅告知訴外人即上訴人之董事 溫星樓 已在辦理。嗣後利源公司並未獲被上訴人開會通知，被隔於狀況外。利源公司主觀上認為被上訴人已同意履約保證金改為新台幣（以下同）1,000萬元，否則被上訴人明知利源公司未繳足保證金，卻仍與上訴人簽約，豈不圖利上訴人。
四、依94年6月29日協調會議紀錄，上訴人係由公司董事溫星樓出席，惟上訴人並未授權溫星樓，且該會議紀錄並非當場完成，係被上訴人自行編繕再寄交上訴人審視簽字，並非上訴人原意，上訴人否認其真正。
五、上訴人多次向被上訴人表明願給付履約保證金5,000萬元，但被上訴人始終堅持須連同地上權權利金及地租一併給付始願受領，致兩造多次協商仍無法達成共識，然而就地上權權利金及地租部分，上訴人依據契約本即得行使同時履行抗辯，原判決認為上訴人不得行使同時履行抗辯，顯有錯誤。
六、依兩造所簽訂「萬華（東、西）車站大樓民間參與興建營運契約」（下稱系爭契約）第6章6.1（用地範圍及面積）、
6.2（土地使用權）、6.3（交地時程及程序）、第9章（租金及權利金）之約定，上訴人於被上訴人設定地上權及點交基地，始有給付對價之義務，惟被上訴人於簽約後即要求上訴人需同時繳交履約保證金、地上權權利金與地租，卻未點交基地及設定地上權予上訴人，顯然不符契約之本旨，其所為催告及終止契約，顯非適法。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提簽約儀式邀請函、照片為證，並聲請訊問證人陳修平、溫星樓。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人於93年11月30日函催上訴人繳納履約保證金，94年6月24日、29日「處理皕盛開發公司未履約繳交萬華BOT案之履約保證金等費用協調會」亦均指明上訴人尚未繳納履約保證金，其從未表示上訴人已完成繳納履約保證金之義務。
二、上訴人因可歸責於己之事由積欠履約保證金、權利金及租金，而該等費用均為系爭契約最基本亦最重要之義務，被上訴人已無法信賴上訴人履約能力。雖被上訴人本於鼓勵民間參與公共建設之意旨，一再寬延上訴人之清償期限，然上訴人始終未依約履行，其情事顯屬重大，且足以影響契約之履行，被上訴人在不得已之情形下，始終止契約，於法自屬有據。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提利源營造股份有限公司93
年10月18日（93）利源發字第931018號、93年10月28日（93）利源發字第931028號函為證。
理由
一、上訴人主張：被上訴人因辦理本件興建招商作業，由訴外人利源公司獲選為最優申請人，利源公司依雙方簽署之協議書設立上訴人公司欲與被上訴人簽約，依興建招商作業申請須知，利源公司須於兩造簽約前繳付6,000萬元之履約保證金，惟被上訴人於利源公司繳納1,000萬元履約保證金後，即於93年11月24日與上訴人簽訂系爭契約，被上訴人顯已同意履約保證金由6,000萬元變更為1,000萬元。詎被上訴人卻於93年11月30日通知其需補繳納履約保證金，此顯係對業已變更之契約再為變更，其不同意再為變更，何況此為利源公司債務，與其無關。另據興建招商作業申請須知規定，被上訴人應於訂約後一個月內完成地上權設定，其始有給付租金及權利金之義務，然被上訴人於簽約後即要求上訴人需同時繳交履約保證金、地上權權利金與地租，卻未點交基地及設定地上權予上訴人，顯不符契約本旨，上訴人主張同時履行抗辯，被上訴人所為催告及終止契約，顯非適法等情，請求確認兩造所簽訂系爭契約之法律關係存在之判決。（上訴人於原審提起預備訴之合併，原審認上訴人之先備位之訴均無理由，判決駁回上訴人之訴。上訴人僅就先位聲明提起上訴，備位聲明則未據聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：兩造如欲修改系爭契約，依約須以書面為之，始生效力。上訴人於簽訂系爭契約前，即有繳納6,000萬元履約保證金之義務，被上訴人係為配合上訴人擇定簽約吉日始與之簽約，並未同意調降履約保證金，又其雖同意上訴人延期繳納，但上訴人仍逾期未繳足額履約保證金，其自得終止契約。另系爭契約係採定時給付定額權利金，與地上權設定與否並無對待給付關係，何況上訴人並未依約給付履約保證金、權利金與租金，被上訴人自無設定地上權義務等語答辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人興建招商作業，經評定由利源公司取得興建招商作業案之最優申請人資格，且於93年7月22日得標，嗣利源公司與被上訴人於同年9月2日簽署協議書，將以成立新公司之方式興建營運本案及簽訂系爭契約。而利源公司即成立上訴人公司，由上訴人於93年11月24日與被上訴人簽訂系爭契約。
（二）利源公司僅繳納1,000萬元之履約保證金予被上訴人。
（三）上訴人未繳納地上權權利金及租金，被上訴人亦未設定地上權予上訴人。
（四）被上訴人於94年8月8日以上訴人未依約繳納履約保證金而構成違約為由，通知予上訴人終止系爭契約。
四、本件兩造爭執事項厥為（一）上訴人是否負有給付履約保證金5,000萬元之義務？（二）被上訴人有無同意履約保證金調減為1,000萬元？（三）上訴人得否因被上訴人未設定地上權主張同時履行抗辯？（四）被上訴人終止系爭契約是否合法？經查：
（一）上訴人是否負有給付履約保證金5,000萬元之義務？上訴人主張依興建招商作業之申請須知有關履約保證金繳納規定，本件應由利源公司於簽約前繳納履約保證金，被上訴人始與上訴人簽約，又將招標文件全部併附於合約內，乃係公家單位發包訂約時之不成文規定，並非謂該原招標文件全然由上訴人承受。故被上訴人與利源公司之間債權債務關係，與上訴人無關云云。查利源公司就本件興建招商作業得標後，與被上訴人簽署協議書，協議成立上訴人興建營運本案及簽訂系爭契約，嗣兩造簽署系爭契約之事實，為兩造所不爭執，並有協議書、委託興建營運契約（見原審卷第107-109、11-59頁）附卷可稽，堪信為真實。依系爭契約第1章總則第1.1.1規定，契約文件包括如下：1.本契約及其附件。2.甲方（即被上訴人）於93年6月17日之補充公告。3.甲方於93年4月30日公告之申請須知（即興建招商作業申請須知），顯然將興建招商作業申請須知列為契約之內容，乃經兩造所合意，非僅上訴人所言係公家單位發包訂約時之不成文規定。又依上開申請須知第2.6（申請保證金）中，1.本案申請保證金為新台幣壹仟萬元，2.申請人應於提送文件時，同時繳納申請保證金。第2.7（履約保證金）中，1.本案興建期履約保證金為新台幣陸仟萬元整，⒌⑴C最優申請案件申請人已完成簽約程序申請保證金得轉為履約保證金之一部分……。另依兩造所簽訂系爭契約第12.1約定：為確保乙方（即上訴人）履行本契約之義務與責任，乙方應於簽訂本契約之前，提供新台幣陸仟萬元之履約保證金，……。（見原審卷第105、46頁），足證上訴人依約亦負有於簽訂系爭契約前繳納6,000萬元履約保證金義務，扣除利源公司原繳納申請保證金1,000萬元作為履約保證金後，猶不足5,000萬元，被上訴人嗣後逕與上訴人交涉補繳不足金額，縱未通知利源公司，亦無不合，上訴人主張該部分債務與其無關一節，尚不足採。
（二）被上訴人有無同意履約保證金調減為1,000萬元？⒈上訴人另主張被上訴人並未要求繳足履約保證金差額即與
其簽訂系爭契約，因認兩造業已同意履約保證金由6,000萬元變更為1,000萬元云云，惟被上訴人否認之。查依系爭契約第19.2約定：「雙方得協議修訂或補充本契約。本契約之修訂或補充應以書面為之，並經雙方簽署始生效力，且視為本契約之一部分」（見原審卷第59頁），故兩造倘欲修訂系爭契約內容須以書面方式為之，否則不生效力，惟兩造上述履約保證金之金額並無任何修訂文書。再參諸兩造於93年11月24日簽約後，被上訴人即於同年月30日以鐵產開字第0930029756號函通知上訴人表示已配合上訴人所擇定93年11月24日吉日辦理簽約，目前尚有履約保證金之繳交尚未完成，務必於93年12月1日期限前繳交，以完成簽約手續等語，上訴人亦於94年6月24日、29日指派董事溫星樓與被上訴人就積欠履約保證金、權利金、年租金等多項費用之事加以協調（見原審卷第11６-121頁），上訴人於94年6月29日之協調會議中說明：「……本公司保證有誠意及能力推動本投資建設案，並承諾於94年7月8日前先行繳納履約保證金，懇請貴局（即被上訴人）同意再給予一次寬限期限，屆時仍無法達成，本公司願無條件接受解除契約及負擔違約責任」。上訴人否認授權其董事溫星樓出席94年6月29日之會議，且該會議紀錄並非當場紀錄完成，係被上訴人自行編繕，再以公文方式寄交上訴人審視簽字，並非上訴人原意，否認其真正云云。惟查，上訴人於起訴狀即陳明：其為完成本契約，願意繳納費用，雙方於94年6月29日上午10時，開會同意其於94年7月8日以前繳納等情，並提出該次會議紀錄為證（原審卷第6、67-69頁），嗣又自承會議紀錄寄交其審視，倘其未同意該次會議結論或認溫星樓無代表權，理應於收受會議紀錄後即時表示反對，豈會於訴訟中猶執為被上訴人同意延期繳納之證據，何況溫星樓於94年4月18日即代表上訴人研商系爭契約費用繳交及契約履行及違約處理事宜（見原審卷第126-127頁），並於94年6月24日出席被上訴人討論關於上訴人公司未依協議書、契約書約定繳交費用，應即辦理解約或再給予寬限期事項，惟當日結論訂於同年月
29日再協商，並請上訴人董事長務必到場說明後，再作決議。嗣於同年月29日，溫星樓仍代表上訴人出席，則上訴人嗣後否認授權溫星樓及同年月29日之會議紀錄，實不足取。
⒉上訴人另稱簽約時，兩造聯名共發邀請函，儀式盛大，被
上訴人並非為配合上訴人所擇定吉日始為簽約云云，固提出邀請函及照片為證。查依利源公司與被上訴人所簽協議書約定，利源公司應於簽署協議書後60日內完成新公司之籌組設立及簽訂系爭契約，惟利源公司因設立新公司遲延，乃先後於93年10月18日、28日以（93）利源發字第9310
18、931028號函，申請延長30日簽約，並擬擇定93年11月24日吉時辦理本案興建營運、設定地上權簽約事宜，其將與被上訴人密切配合，共同籌備簽約盛會，並於93年11月20日前繳交履約保證金，其公司為表達對本案重視，業已開始籌備簽約事宜．委託訂製紀念品……。（見本院卷第29-30頁），而被上訴人於簽約後，復以上開鐵產開字第0930029756號函通知上訴人表示已配合上訴人所擇定93年11月24日吉日辦理簽約，目前尚有履約保證金之繳交尚未完成等語。則依上開往來函文觀之，上訴人自行允諾繳款期限，復著手辦理盛大簽約儀式，被上訴人乃配合上訴人擇定之吉時簽約，尚難認此舉即為被上訴人同意將履約保證金減為1,000萬元。
（三）上訴人得否因被上訴人未設定地上權主張同時履行抗辯？
1.依系爭契約第12.1約定，履約保證金於簽約前即須繳足，而上訴人並未依約繳納積欠之5,000萬元履約保證金乙節，已如上述，且該履約保證金係用以確保上訴人履約責任，上訴人自有先為履行之義務，難認此部分與被上訴人設定地上權具有同時履行之對價關係。
2.上訴人主張：依系爭契約第6章6.1、6.2、6.3、第9章之約定，上訴人因被上訴人設定地上權及點交基地，始有給付地上權權利金與地租之義務，而被上訴人並未點交基地及設定地上權予上訴人，卻於簽約後即要求上訴人需同時繳交履約保證金、權利金與地租，其得主張同時履行抗辯云云。依系爭契約第6章6.1（用地範圍及面積）、6.2（土地使用權）、6.3（交地時程及程序）約定，簽約後一個月內，兩造應簽訂地上權設定契約，被上訴人應於系爭契約簽訂後一個月內交付本案基地供上訴人使用依基地現況固應交付用地，惟被上訴人對於繳交履約保證金先為給付義務猶未履行完畢，被上訴人縱拒絕交付用地及設定地上權，亦非無理；同理，依系爭契約第9章租金及權利金之第9.2.1（權利金）約定：上訴人應於契約簽訂後四年內，按「權利金報價單」（新台幣伍仟萬元）平均分四期（每期新台幣壹仟貳佰伍拾萬元）繳交權利金，除第一期於簽約後一個月內繳交，其餘三期自簽約後第二年起至第四年，於每年一月三十一日前繳交開發權利金，即上訴人於簽訂系爭契約後，應定期繳交定額權利金，上訴人既未繳交履約保證金，亦難以要求被上訴人履行訂約後之履行義務。何況，依上訴人94年7月7日行文被上訴人，僅表示請被上訴人同意展延權利金及租金等費用繳交期限，其願另行繳交逾期加繳金額及延展，並將於近日內辦理地上權設定事宜等語（見原審卷第170頁），亦無為同時履行抗辯之表示或要求被上訴人辦理設定地上權同時，上訴人願繳清所有費用。
（四）被上訴人終止系爭契約是否合法？依系爭契約第17.1.2約定：「甲方（即被上訴人）得依據本契約第16章缺失及違約責任之規定，終止本契約」；第
16.2.1約定：「下列事項應以違約處理之：……⒊因可歸責於乙方之事由而有下列情事之一者：……⑷其他經甲方或主管機關認定為重大情事，且足以影響本契約之履行者」（見原審卷第54-55頁）。本件履約保證金乃用以確保上訴人履約能力及責任，金額高達6,000萬元，理應於簽約前繳交完畢，上訴人卻一再拖延，雖經被上訴人於94年
6月29日同意寬延期限至94年7月8日，仍無法履行，堪認違約情事顯屬重大，且足以影響契約之履行，被上訴人於同年8月8日行文依據系爭契約上開約定，終止兩造系爭契約，應屬有據。上訴人雖辯稱其就地上權權利金與地租可主張同時履行抗辯，被上訴人竟催告上訴人須一併繳交履約保證金、權利金與地租，顯然不符契約之本旨云云，惟參諸94年6月29日協調會議紀錄，上訴人係承諾於同年7月
8日前先行繳交履約保證金，經被上訴人同意，而被上訴人於終止契約函中，亦提及上訴人未依上開會議承諾處理，即被上訴人係執上訴人未依約於94年7月8日繳交履約保證金，始為終止契約，上訴人所辯被上訴人終止契約顯非適法一節，自不足採。
五、綜上所述，兩造間系爭契約業經被上訴人終止而不存在，從而，上訴人請求確認兩造系爭契約之法律關係存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，上訴人聲請訊問證人陳修平、溫星樓證明上訴人並無授權溫星樓承諾繳交期限，即無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月13日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月14日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。