最高法院106年度台上字第3497號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3497號刑事判決

裁判日期：民國106年11月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決106年度台上字第3497號上訴人 湯雯慧 選任辯護人 陳松甫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年9月13日第二審判決（106年度原上訴字第19號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第3368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人湯雯慧有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 蔡其璋 未遂1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，處有期徒刑2年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承本件犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：原判決於量刑時並未考量伊所為本件販賣第二級毒品未遂之犯行，客觀上並無對社會法秩序造成危害之虞，竟仍維持第一審判決所量處之有期徒刑2年，顯屬過重。又本件係蔡其璋為配合警方偵辦，向伊佯稱欲購買甲基安非他命後，伊始有本件販賣第二級毒品未遂之犯行，可見伊之惡性尚非重大，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽云云。
惟刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其依據刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件上訴人所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。原判決以第一審判決依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，再依刑法第57條規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之素行（前有侵占、偽造文書等前科紀錄）、犯罪情節（本件係蔡其璋為配合員警追查上游，始佯與上訴人聯繫購買毒品，上訴人明知其有販毒案件尚在偵查中，仍前往交易，及本件所欲持以販賣之毒品數量）、犯罪所生危害（上訴人明知使用甲基安非他命容易成癮，並造成施用者之家庭破裂，及本件係蔡其璋配合警方偵辦，而佯與上訴人聯繫購買毒品，蔡其璋並無買受毒品之真意，該次毒品亦不至於對外流通而危害社會）及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，既未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決以上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月，上訴人之犯罪情狀在客觀上尚無顯可憫恕，認科以上開最低度刑仍嫌過重之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法亦無違誤，自不能任意指為違法。本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅泛言原判決維持第一審判決所量之刑過重，請求從輕量刑云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之情形。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月16日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月22日