臺灣高等法院103年度重上字第837號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第837號民事判決

裁判日期：民國106年04月19日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高等法院民事判決103年度重上字第837號上訴人即被上訴人 林贊恩 訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人 陳建源 律師追加原告 林慶良
蘇統明 蘇馬太 便 雅憫 （MatthewBenjaminSu）被上訴人即上訴人 林美珍 訴訟代理人 李淑寶 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人林贊恩、林美珍對於中華民國103年8月18日臺灣 士林 地方法院102年度重訴字第553號第一審判決各自提起上訴，林贊恩並追加原告，本院於中華民國106年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第
3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上第481號、104年度台上字第2022號判決及104年度第三次民事庭會議決議參照）。本件上訴人即被上訴人林贊恩主張被上訴人即上訴人林美珍所有臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號、20094建號建物（門牌號碼分別為臺北市○○區○○路○○○○○○○號，下稱系爭房屋），自民國86年12月19日起無權占有坐落臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（面積各39、37平方公尺，下合稱系爭土地，各稱系爭80、81地號土地）面積全部，為故意侵害當時之系爭土地所有權人即訴外人 駱秀鑫 對系爭土地之使用收益權及所有權，並受有相當於租金之利益，林贊恩爰本於繼承之法律關係，依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求林美珍給付本件起訴前5年之損害金新臺幣（下同）352萬6,400元，及自102年10月23日起至返還系爭土地之日止，按月賠償5萬8,773元等情（原審卷第169至
171頁、本院卷一第129頁反面）。惟因駱秀鑫已於90年7月2日死亡，其全體繼承人為林贊恩、林美珍、林慶良及 蘇林美玉 ，蘇林美玉則於102年1月16日死亡，蘇統明、 蘇馬太便雅憫 為蘇林美玉之全體繼承人；且核林贊恩主張上開侵權行為及不當得利債權，應屬駱秀鑫之全體繼承人即林贊恩、林美珍及林慶良、蘇統明、蘇馬太便雅憫所公同共有，依民法第828條第3項規定及前揭說明，林贊恩行使此等債權之請求權，應得公同共有人全體之同意，因公同共有人林美珍亦同為被請求之債務人，利害關係相反，事實上無法取得其同意（最高法院97年度台上字第103號判決參照），從而，此項訴訟標的對於林贊恩及林慶良、蘇統明、蘇馬太便雅憫必須合一確定，而應共同起訴，應堪認定。經林贊恩聲請本院裁定追加林慶良、蘇統明、蘇馬太便雅憫為原告（本院卷一第104頁），並經本院於105年10月13日依民事訴訟法第56條之1第1項、第2項規定，裁定命林慶良、蘇統明應於一定期間內追加為原告，逾期視為已一同起訴，併依同條第3項前段規定，裁定將蘇馬太便雅憫列為原告在案（本院卷二第24至25頁）；林慶良、蘇統明於收受該裁定後逾期均未追加為原告（本院卷二第32至34頁、第40至42頁），依上開規定視為已與林贊恩一同起訴，爰列林慶良、蘇統明及蘇馬太便雅憫為追加原告，合先敘明。
二、林慶良、蘇統明及蘇馬太便雅憫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依林美珍之聲請，准由其對林慶良等三人部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件林贊恩主張：伊與林美珍、林慶良及蘇林美玉於92年6月25日因繼承駱秀鑫所有系爭土地，而公同共有系爭土地。
惟林美珍竟於88年7月27日設定以其為債權人、駱秀鑫為債務人，登記擔保本金最高限額3,000萬元之債權，存續期間自88年7月22日起至98年7月21日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟林美珍對駱秀鑫並無債權存在，且系爭抵押權已於98年7月21日屆滿而確定不再發生債權，伊爰本於系爭土地公同共有人之地位，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定請求林美珍塗銷系爭抵押權登記。又林美珍所有之系爭房屋自86年12月19日起即無權占有系爭土地面積全部，為故意侵害駱秀鑫對系爭土地之使用收益權及所有權，並受有相當於租金之利益，駱秀鑫已於90年7月2日死亡，其全體繼承人為林贊恩、林美珍、林慶良及蘇林美玉，其後蘇林美玉於102年1月16日死亡，蘇統明、蘇馬太便雅憫為蘇林美玉之全體繼承人，林贊恩、林慶良、蘇統明、蘇馬太便雅憫（下稱林贊恩等四人）自得本於繼承之法律關係，依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求林美珍依土地法第97條第1項規定標準，按系爭土地面積全部、以102年度申報地價年息10﹪計算，給付自本件訴訟繫屬前5年期間即97年10月23日起至102年10月22日止之損害賠償金352萬6,400元，及自102年10月23日起至返還系爭土地之日止，按月賠償5萬8,773元予林贊恩及系爭土地其他共有人等語。爰於原審聲明求為判決：
㈠林美珍應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡林美珍應給付林贊恩及系爭土地之其他共有人全體352萬
6,400元，及自102年10月23日起至返還系爭土地之日止，按月給付5萬8,773元。
二、林美珍則以：系爭土地及房屋原為駱秀鑫所有，系爭房屋於78年8月14日以贈與為原因登記於林贊恩、林美珍名下，所有權應有部分各2分之1。嗣駱秀鑫於80年12月5日為生前財產分配，指定由林贊恩分配取得價值最高之美國「好萊塢旅館」，而放棄臺灣財產全部權利；至林美珍則獲配系爭土地及房屋，而與駱秀鑫存有贈與之法律關係。林贊恩因此同意將其名下之系爭房屋所有權應有部分2分之1移轉登記予林美珍，並於86年12月19日辦妥移轉登記，惟因系爭土地增值稅高達2,000萬元，遂暫時未辦理所有權移轉登記，故林贊恩並非系爭土地實質所有權人，不得以所有權人地位請求塗銷系爭抵押權或返還不當得利、損害賠償。另林美珍與駱秀鑫於67年8月間合夥購買在嘉義市之不動產，約定共同出資3,000萬元，惟實際上全由林美珍籌借支付；嗣於77年出售合夥房地，陸續購買其他不動產，然大部分均由駱秀鑫分得，不符合夥比例，而系爭房屋除占有系爭土地外，另占用其他土地，故無法向銀行設定抵押借款，為保障林美珍權益，駱秀鑫乃於88年10月18日簽立面額為3,000萬元、到期日為89年10月17日、並以華南商業銀行建成分行為擔當付款人、票號為0000000號之本票（下稱系爭本票）及借款書予林美珍，以系爭本票清償前欠債務而負擔新債務，並同意設定系爭抵押權以為擔保，然所擔保之債務迄未清償；又系爭抵押權擔保之債權於98年7月21日始屆清償期，迄尚未逾15年時效時間，更未逾民法第880條所定5年期間，林贊恩請求塗銷系爭抵押權登記並無理由。另系爭土地及房屋既經駱秀鑫贈與林美珍，依民法第946條第2項準用第761條第1項規定，林美珍於系爭土地所有權移轉登記之前占有系爭土地，自屬有權占有；況在系爭房屋所有權移轉至林美珍名下後，系爭土地所有權人駱秀鑫未曾向林美珍請求租金或不當得利，顯見駱秀鑫已同意系爭房屋占有使用系爭土地，而與林美珍成立使用借貸關係，林美珍亦非無權占有系爭土地，故無侵害駱秀鑫對系爭土地之使用收益及所有權，不成立不當得利及侵權行為，駱秀鑫之繼承人即林贊恩等四人自無權請求 林秀珍 返還不當得利或負損害賠償責任。再者，林贊恩請求按系爭土地申報地價年息10﹪計算不當得利數額，亦屬過高，且應扣除林美珍自己之權利範圍。另林贊恩請求林美珍就占有系爭土地之行為，負侵權行為損害賠償責任部分，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審為林贊恩一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決林美珍應塗銷系爭抵押權設定登記，另駁回林贊恩其餘之訴，林贊恩就其敗訴部分聲明不服提起上訴，並追加原告，其上訴聲明為：㈠原判決不利於林贊恩部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林美珍應給付林贊恩及其他系爭土地共有人全體（即駱秀鑫繼承人全體，見本院卷一第88頁反面、第104頁、第129頁反面）352萬6,400元，及自102年10月23日起至返還系爭土地之日止，按月給付5萬8,773元。林美珍則答辯聲明：上訴駁回；另就其敗訴部分，亦提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於林美珍部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林贊恩在第一審之訴駁回。林贊恩則答辯聲明：林美珍之上訴駁回。
四、兩造不爭執事實（詳見本院104年1月13日準備程序筆錄，本院卷一第130頁反面至第131頁、卷二第93頁反面）：
㈠林贊恩、林美珍為駱秀鑫之子女，駱秀鑫於90年7月2日死
亡，彼二人與林慶良、蘇林美玉為駱秀鑫之全體繼承人，並已於92年6月25日就系爭土地辦妥繼承登記，系爭土地目前係登記由林贊恩、林美珍及林慶良、蘇林美玉公同共有。
㈡駱秀鑫於88年7月27日提供系爭土地，為林美珍設定最高限
額抵押權，擔保債權額為本金最高限額3,000萬元、設定權利範圍為全部、收件字號為88年士林字第165650號、權利存續期間自88年7月22日至98年7月21日；約定擔保之債權為駱秀鑫在上開最高限額抵押權存續期間及本金最高限額以內，向林美珍以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行所生之損害賠償。
㈢系爭277、279號房屋分別坐落於系爭80地號及同段82地號
土地、系爭81地號及同段82地號土地上；林贊恩與林美珍就系爭房屋所有權原各有應有部分2分之1， 嗣林贊恩 於86年12月間，以贈與為登記原因，將其所有權應有部分移轉登記予林美珍，系爭房屋現全部登記為林美珍所有。
㈣坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（面積161平方
公尺），由林美珍於95年9月8日以買賣為登記原因而取得所有權全部。
㈤駱秀鑫繼承人中之蘇林美玉於本件訴訟繫屬中之102年1月
16日死亡，其繼承人為蘇統明、蘇馬太便雅憫，有戶籍謄本、繼承系統表可稽（本院卷一第88頁反面、第106至118頁）。
五、林贊恩主張林美珍對駱秀鑫並無系爭抵押權擔保之債權存在，且系爭抵押權已於98年7月21日屆滿而確定不再發生債權，伊得本於系爭土地公同共有人之地位，依民法第828條第
2項準用第821條、第767條第1項中段規定請求林美珍塗銷系爭抵押權登記等情。惟為林美珍所否認，並以上開情詞置辯。茲析述如下：
㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則；且抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決、102年度台上字第2069號判決參照）。又抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。林贊恩既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由抵押權人即林美珍就其所主張存在之債權負舉證責任。
㈡經查，系爭抵押權登記擔保之債權為：「債務人（即駱秀鑫
）在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人（即林美珍）以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行所生之損害賠償」，且登記之抵押權存續期間自88年7月22日起至98年
7月21日，上情有臺北市士林地政事務所102年12月27日北市士地資字第10232257000號函附之系爭抵押權設定契約書、其他約定事項及系爭土地登記謄本足稽（原審卷第40至45頁、第11至14頁），並為兩造所不爭執（見四之㈡所載），既已約明以駱秀鑫向林美珍借款所生本金、違約金、實行抵押權費用及因此所生債務不履行之損害賠償，揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權種類與金額，自應以上開登記內容，亦即駱秀鑫對林美珍於88年7月22日至98年7月21日系爭抵押權存續期間內所負上開借款及債務不履行損害賠償債務為認定依據。
㈢林美珍抗辯：伊因與駱秀鑫於67年8月間合夥購買在嘉義市
之不動產，約定共同出資3,000萬元，惟實際上出資款全由伊籌借支付，此墊付出資款之債權為系爭抵押權擔保範圍云云，僅提出合夥協議書為佐（原審卷第72至74頁）；然該合夥協議書之真正已為林贊恩所否認（原審卷第94頁）。且依該合夥協議書第5條「股東及股權」約定：「駱秀鑫、林美珍—叁股；3,000萬元正」（原審卷第72頁），可知即令有合夥之事實，彼二人亦係共同出資3,000萬元，則林美珍應負擔之出資額1,500萬元部分自非系爭抵押權擔保之借款債權；況林美珍迄未提出其確有支付該合夥協議書所載出資款3,000萬元之相關證據以證明有為駱秀鑫墊付款項之事實；甚者，上開合夥協議書係於67年8月訂立，已在系爭抵押權設定之88年7月27日前達20年之久，依系爭抵押權設定契約書前開其他約定事項之約定，顯非系爭抵押權存續期間內發生之債權，亦難認屬系爭抵押權擔保之債權。林美珍此部分所辯，自不足取。
㈣林美珍另抗辯：除上開合夥墊付出資款以外，加上駱秀鑫因
經常要求伊匯款至美國予林贊恩，駱秀鑫確實積欠伊3,000萬元以上，駱秀鑫並授權伊辦理系爭土地貸款事宜，以期償還積欠伊之債務，故同意設定系爭抵押權以為擔保云云，固提出林贊恩87年間書信、駱秀鑫83年間授權書、貸款申請文件等為憑（原審卷第241至245頁）。惟查，觀諸林贊恩之書信（原審卷第241頁），並未記載林美珍匯款至美國予林贊恩之情。另駱秀鑫83年12月20日授權書則係授權林美珍、林贊恩處理包括系爭土地在內向銀行貸款抵押或買賣事宜（原審卷第242頁），並未表示係欲藉由處分系爭土地即向銀行抵押借款或買賣，以資清償駱秀鑫對林美珍負欠之債務一節。至貸款申請文件（原審卷第243至245頁），至多僅能證明林美珍意欲持系爭土地向銀行申請貸款，無從憑認駱秀鑫、林秀珍間有何債權債務關係。據此，均不足採為有利於林美珍之認定。
㈤林美珍又抗辯：伊與駱秀鑫基於上開67年8月合夥協議而於
77年出售合夥房地，以取得之資金陸續購買在新店、林口之其他不動產，然大部分均由駱秀鑫分得，不符合夥比例，因此結算伊籌借之出資金額及受分配不足部分，駱秀鑫確實積欠伊3,000萬元以上，遂於88年10月18日簽立系爭本票及借款書做為借款之憑證，並同意設定系爭抵押權云云（原審卷第121頁），固據其提出本票、借款書以佐（原審卷第125至126頁）；惟亦經林贊恩否認系爭本票、借款書之真正，並主張：林美珍並未曾交付借款金錢等語（原審卷第145頁反面、本院卷一第130頁）。茲查：
⒈駱秀鑫曾於87年11月23日出具授權書與訴外人 林俊倩 律師，
表示：「授權委託林俊倩律師函告本人所有臺北市○○區○○段○○段00○00地號兩筆土地之地政機關，禁止前所委託林美珍為處分、變更或設定負擔之行為，以確保本人之權益」等語（本院卷二第102頁），此授權書之真正為林美珍所不爭執（本院卷二第105頁），足見，駱秀鑫在系爭抵押權設定之前，已有反對林美珍對系爭土地所為處分、設定負擔之舉。而觀諸上開於88年10月18日製作之借款書固記載：「立書人駱秀鑫因於民國78年間向林美珍借款新臺幣叁仟萬元整。立書人同意將其名下所有落臺北市○○區○○段○○段00地號及81地號各所有權全部之兩筆土地，全權委託林美珍代為處分（含出售、銀行貸款），以便用以償還前開借款。若無法順利處分，立書人並同意以林美珍為債權人辦理抵押權設定，並以此書作為借款憑證…」等情（原審卷第126頁）。惟參諸系爭抵押權係在88年7月27日設定，上開借款書記載之書立日期卻係在系爭抵押權設定登記後，斯時既已完成系爭抵押權設定登記，何以駱秀鑫復於借款書記載欲將系爭土地設定抵押權予林美珍，前後時序顛倒，尤難信實。
⒉至證人 施志勝 即受託處理系爭抵押權設定登記之代書固證稱
：林美珍辦理系爭抵押權設定登記之前，曾至伊事務所提及駱秀鑫曾開立一張華南銀行本票，因林美珍有寄錢到美國，說欠林美珍；系爭土地是駱秀鑫的，土地將來也是要給林美珍，因為駱秀鑫若要過土地給林美珍要繳增值稅，那時稅率最高是60%，還要加上贈與稅，所以就停著沒有辦理，因為駱秀鑫說有3,000萬元要還給林美珍，所以授權林美珍處理，要去借款或是賣掉就可以拿到這3,000萬元；伊表示本票是普通債權，若要優先受償就要辦抵押權，所以伊建議渠二人辦理抵押權云云（原審卷第165頁）；惟其另復證稱：借款書則係在伊建議林美珍後，由林美珍提出，俾憑辦理抵押權登記，伊並未向當時人在美國之駱秀鑫確認借款書是否係親自簽名用印，亦未問過駱秀鑫是否確實有借款3,000萬元予林美珍云云（原審卷第164頁反面、第166頁正反面）。
然衡酌上開借款書出具之時間係在系爭抵押權設定之後，且證人施志勝所述債權性質亦核與林美珍抗辯3,000萬元係合夥結算後之欠款不符，另證人施志勝並未親聞並與駱秀鑫確認是否果有借款3,000萬元予林美珍之情，自難僅憑其證詞即推認林美珍與駱秀鑫間有借貸之合意及借款交付之事實。且縱於系爭抵押權設定登記之前，駱秀鑫確有積欠林美珍借款3,000萬元，然此亦非發生在系爭抵押權登記之存續期間內之債務，而非系爭抵押權擔保債權之範圍至明，自難憑系爭本票及借款書即認系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。
㈥林美珍再抗辯：伊先後於87年1月7日、87年2月10日、87
年3月30日、87年10月21日交付100萬元、200萬元、300萬元及200萬9,000元與駱秀鑫，與駱秀鑫間有為數不少之債權債務關係存在，駱秀鑫因此設定系爭抵押權以保障伊之權益云云（本院卷一第20至21頁），雖提出定期儲蓄存款存單、存款存入憑條、存摺節本、支票、存款憑條及匯款回條為佐（本院卷一第30至36頁）。惟查，上開林美珍匯付之款項合計僅800萬9,000元，且均係發生在系爭抵押權設定登記前，揆諸上開說明，亦難認屬系爭抵押權擔保債權之範圍。
㈦林美珍復抗辯：系爭抵押權設定後，伊與駱秀鑫共同結算，
駱秀鑫遂簽發系爭本票交付於伊，以清償前欠之債務而負擔新債務，屬新債清償，自在系爭抵押權擔保範圍之內云云（本院卷一第120至121頁）。惟查，林贊恩對於系爭本票形式上真正及簽發之原因關係為何等節，均有所爭執（本院卷二第96頁）。而林美珍對於其究係於何時與駱秀鑫為結算，及所合意結算之債務內容、數額為何等各節，均未據林美珍舉證以實其說；再參之上開與系爭本票所載發票日88年10月18日同一天製作之借款書（原審卷第126頁），既有如上所述不實之情，自難認系爭本票為真實，且係簽發於系爭抵押權設定後。是以，林美珍上開所辯，亦不足採取；其復聲請鑑定系爭本票、借款書上駱秀鑫印文之真正（本院卷二第75頁），即無調查之必要，附此敘明。
㈧按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。綜上所述，林美珍並未能證明系爭抵押權存續期間內確有所擔保之債權存在，堪認系爭抵押權之債權確定並未發生。依首揭說明，系爭抵押權所擔保債權實不存在，本諸抵押權成立之從屬性，縱已為系爭抵押權之設定登記，仍應許抵押人請求塗銷系爭抵押權設定登記。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又依同法第第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此依同法第828條第2項規定，於公同共有準用之。查林贊恩目前係登記為系爭土地公同共有人之一，為兩造所不爭執（見四之㈠所載），姑不論林美珍是否確有依駱秀鑫於80年12月5日書立之財產分配書實質取得系爭土地所有權（另詳後述），既林贊恩仍為系爭土地登記名義上之所有權人，而系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如上述，則本諸從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭土地之實際權利狀態確有不符，對於林贊恩之所有權已有妨害，準此，林贊恩依民法第828條第2項準用第
821條、民法第767條第1項中段規定訴請林美珍塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。故林美珍抗辯：林贊恩非系爭土地實質所有權人，不得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記云云，亦無足採。
六、林贊恩另主張：林美珍所有之系爭房屋自86年12月19日起無權占有系爭土地面積全部，為故意侵害駱秀鑫對系爭土地之使用收益權及所有權，並受有相當於租金之利益，駱秀鑫之繼承人即林贊恩等四人自得本於繼承之法律關係，依民法第
179條、第184條第1項前段規定，請求林美珍負不當得利返還責任或侵權行為損害賠償責任云云，為林美珍所否認，並以前開情詞為辯。經查：
㈠系爭土地、房屋原屬駱秀鑫所有，為林贊恩所不爭執（原審
卷第111頁），而駱秀鑫先於78年8月14日將系爭房屋移轉與林贊恩、林美珍分別共有，再由林贊恩於86年12月19日移轉其應有部分2分之1與林美珍單獨所有等情，有異動索引可考（本院卷一第133至142頁）。林贊恩固主張：伊並未於86年12月19日將系爭房屋所有權應有部分2分1贈與林美珍，實係林美珍未經伊之同意，挪用伊委託處理新北市○○區○○路○段000號房屋之授權書所溢領之印鑑證明、盜用伊印鑑章，逕自辦理所有權贈與之移轉登記，然仍不解駱秀鑫仍為系爭房屋之實質所有權人云云（本院卷二第100頁）。惟查，林贊恩前於86年10月6日已書立同意書記載：「本人（即林贊恩）奉母親駱秀鑫老佛爺之命，同意將座落於臺北市○○○○路○○○○○○○號建築物（即系爭房屋），移轉贈予林美珍」等內容，有該同意書可稽（原審卷第60頁），林贊恩對此同意書形式上為真正亦表示不爭執（本院卷一第89頁反面）；況林贊恩對於其所陳林美珍有挪用其印鑑證明、盜用印鑑章辦理系爭房屋所有權移轉登記一節，並未舉證以實其說，故其主張同意書係林美珍所偽造云云，自非足採。據此，林美珍確自86年12月19日起即取得系爭房屋所有權全部，應堪認定。
㈡次查，系爭房屋確實坐落於系爭土地上，且占有系爭土地全
部面積，為兩造所不爭執（本院卷一第130頁）。林美珍抗辯：伊係依與駱秀鑫間使用借貸契約而占有系爭土地，嗣依財產分配書、民法第761條規定而受駱秀鑫贈與之意思有權占有系爭土地等語（本院卷一第130頁）。林贊恩固主張：
上開財產分配書並非真正，而係林美珍所偽造云云（本院卷二第98至99頁）。惟按：
⒈土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房
屋之性質不能與土地分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照），至88年4月21日修正公布之民法第425條之1規定，僅係使之明文化，並進而推定在房屋使用期限內視為有租賃關係。足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地，而無不當得利或侵權行為之可言（最高法院95年度台上字第2897號判決、93年度台上字第1328號判決參照）。
⒉林美珍提出以駱秀鑫為製作名義人，書立日期為80年12月5
日之財產分配書（原審卷第59頁），抗辯其已受駱秀鑫贈與取得系爭土地所有權等語。經查，上開財產分配書載有：「…㈤在美國購買之『好萊塢旅館』全部由林贊恩獲得。但林贊恩對臺灣財產要放棄全部權利。㈥臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號之土地（按：即系爭土地）及房屋全部由林美珍獲得。因土地增值稅很高，日後所有子女要無條件配合辦理，不可違誤」之內容；且駱秀鑫之財產，除系爭土地以外，事後確有核實分配如上開財產分配書所載，另據林美珍提出土地所有權狀、土地買賣所有權移轉契約書為佐（本院卷一第23至24頁、第37至49頁），此節為林贊恩所不爭執，並自陳其確有取得美國好萊塢旅館並經營等語（本院卷一第89頁反面）；又林贊恩對於其在臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第7155號、92年度偵字第3570號林美珍所涉背信等刑事案件偵查中，確有表示上開財產分配書上駱秀鑫之筆跡為真正乙節，亦不爭執，有上開刑事案件不起訴處分書足考（原審卷第75至77頁、本院卷一第89頁反面）。再酌以前述之系爭土地、房屋原屬駱秀鑫所有，經駱秀鑫先於78年
8月14日將系爭房屋移轉與林贊恩、林美珍分別共有，再於80年12月5日出具上開財產分配書將系爭土地分配予林美珍，嗣更由林贊恩於86年12月19日移轉其系爭房屋應有部分2分之1予林美珍單獨所有等過程以觀，益見，駱秀鑫應係出於財產分配書所載將系爭土地分配贈與林美珍之意，而默許林美珍之系爭房屋繼續使用土地。揆諸前開說明，林美珍之系爭房屋占有系爭土地，自係有權使用，而無對駱秀鑫成立不當得利或侵權行為之可言。而林贊恩等四人為駱秀鑫之繼承人，依民法第1148條第1項前段規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」應承受駱秀鑫基於財產分配書所為贈與林美珍系爭土地之權利義務關係，並受拘束。從而，林贊恩等四人主張本於繼承之法律關係，依民法第179條、第184條第1項前段規定，按土地法第97條所定標準請求林美珍給付本件起訴前5年之損害金352萬6,400元，及自102年10月23日起至返還系爭土地之日止，按月賠償5萬8,773元予林贊恩及其他駱秀鑫繼承人全體云云，洵屬無據。
七、從而，林贊恩依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段之規定請求林美珍塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為林美珍敗訴之判決；及就上開不應准許部分，所為林贊恩敗訴之判決，均無不合。林贊恩、林美珍各就其敗訴部分提起上訴，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。另追加原告請求林美珍給付352萬6,400元，及自102年10月23日起至返還系爭土地之日止，按月賠償5萬8,773元予林贊恩及其他駱秀鑫繼承人全體部分，亦為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件林贊恩、林美珍之上訴及追加原告之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年4月19日
民事第二庭
審判長法官許紋華
法官劉素如法官賴錦華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月20日
書記官陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。