裁判字號：最高法院107年台上字第3701號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3701號上訴人臺灣高等檢察署檢察官楊四猛被告施啟彬
吳祝春洪士鑫莊明男上一人選任辯護人 楊曉邦 律師
陳威智 律師被告 陳敏如
邱垂華 周烱峰 郭敏映 張仕岦 張輔文 張信雄 葉一璋 王贊富 周余珊 上一人選任辯護人 徐秀鳳 律師被告 冷必成
孫典娜 李皓民 上一人選任辯護人 陳峰富 律師
黃博駿 律師被告 陳智群
黃智遠 謝淑慧 李仁傑 上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月8日第二審判決（105年度金上重訴字第24號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第10657、10
893、15099、11200、11387、13851號，100年度偵字第2745號；追加起訴案號：99年度偵字第11620號、100年度偵字第7719、8127、9847號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除 許德南 無罪部分外均撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定被告施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、陳敏如、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、周余珊、冷必成、孫典娜、李皓民、陳智群、黃智遠、謝淑慧、李仁傑有其事實欄所載之背信、行使業務登載不實文書或詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、陳敏如、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、周余珊、冷必成、孫典娜、李皓民、陳智群、黃智遠、謝淑慧部分之科刑判決，改判如原判決主文欄第2至21項所示之罪刑，部分被告並諭知相關沒收、易科罰金之折算標準、緩刑（或附條件緩刑）；另維持第一審關於論李仁傑犯如第一審判決主文欄第4項所示之罪刑，並諭知易科罰金折算標準，及為附條件緩刑宣告之判決，駁回檢察官關於此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、民國101年1月4日修正施行前證券交易法第171條第1項第3款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以上2億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項第2款須以致公司遭受重大損害為要件。該次修正以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第171條第1項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第3條第2項規定，於證券交易法第171條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。另增訂同條第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」並自
101年1月4日公布施行。又因證券交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171條第3項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342條規定之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達5百萬元者，係成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第342條第1項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達5百萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。又證券交易法第171條第2項同時將「犯罪所得」之高低作為財產利益損害外之另一衡量法益侵害程度之判斷指標，故倘因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上者，則成立該條第2項規定之加重特別背信罪。再背信罪其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受損為準，因證券交易法第171條關於特別背信罪並無處罰未遂犯之規定，故若背信行為未致公司遭受損害，既無行為之結果，則應回歸適用刑法第342條第2項普通背信罪之未遂犯處斷。由此觀之，無論成立何種背信罪，本質上均屬實害結果犯，是事實審法院於具體案件適用證券交易法第171條第1項第3款罪名或與上開罪名有關之同條第2項或第3項規定處斷時，自應調查並認定被告之行為致公司遭受損害是否達5百萬元，方足資為適用上述法律論斷其所犯罪名之依據。縱公司遭受損害金額確有難以估算之情形，亦非不得依「事實存疑有利被告」之解釋原則，為有利於被告之認定。故除有不符合「已依本法發行有價證券公司」規定或前述未致公司遭受損害之情形外，自不能以所造成公司之損害無法量化而置證券交易法第171條各項特別規定不論，而逕回歸適用刑法第342條之普通背信罪處斷（按被告施啟彬等人之行為雖均於101年1月4日證券交易法前揭規定修正前，惟倘其等成立犯罪，因新法有上開171條第3項之特別規定，原判決比較新舊法結果，以新法較有利於被告施啟彬等人，故均以新法規定為論述，以下同）。本件原判決以被告施啟彬等人之背信行為，影響台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券）、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐證券）、通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司）受有商譽上之損害，而此等商譽上之損害將會造成公司未來業務量之減損，因此財產上之損害無法計算具體數額，認不宜擴張解釋特別法即證券交易法第171條之構成要件，應回歸適用刑法論處等語（見原判決理由甲、玖及拾）。其依據無非係認被告施啟彬等人所為，致台証證券關於通嘉公司IPO（即InitialPublicOffering之簡稱）股票因其配售額減少100張，影響台証證券可將此100張額度之股票配售予對公司有正面助益或潛在影響力之人，而減少此等重要客戶在未來增加台証公司之下單量，對業務亦造成負面影響，惟此等未來業務量之降低乃一種期待的利益，實際上難以評估（見原判決第87頁第25行以下至第88頁第16行），暨第一審曾就通嘉公司是否因本案受有損害乙節，委託臺北市會計師公會鑑定，經臺北市會計師公會推薦智富會計師事務所會計師 林素菁 鑑定結論略稱：通嘉公司異於大盤的走勢明顯異常，故可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化；及鑑定人林素菁於第一審時證稱：「（鑑定報告中所載『受有損失但無法損失量化』，其意思為何？是否為無法正確計算其確切損害金額？）是。」等語（見原判決第89頁第7行以下至第90頁倒數第3行），然若台証證券關於通嘉公司IPO股票因被告施啟彬等人之行為致配售額減少100張，此結果何以不能資為計算台証公司之損失？又鑑定人林素菁於第一審時亦同時證稱：「（雖然無法量化，關於通嘉公司部分，有無辦法確定其最小損失金額為多少？）若要得知其真正影響損失之金額，可能必須查核通嘉公司該段期間相關業務的變動，例如訂單是否短少，價格有無被砍價，供應商這端進貨價格有無被哄抬，營運上的真正損失必須深入查核才能量化。（妳有無針對此深入調查？）沒有，因為我無接受此部分委託。」等語（見原判決第90頁倒數第3行以下至第91頁第4行），似亦非不得計算通嘉公司之損失。此攸關被告施啟彬等人究竟有無成立證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，暨依其等行為時洗錢防制法第11條第2項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之罪相繩之判斷。乃原判決並未明白剖析及認定被告等人行為致上開公司遭受損害之金額究竟若干，遽排除前揭特別背信罪或洗錢罪規定之適用，逕依刑法相關規定論處，難謂無調查未盡與理由欠備之違誤。㈡、證券交易法第171條第4、5、7項分別規定：犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑；並配合刑法沒收新制酌為修正。上開沒收或發還被害人等與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是縱被告之行為致公司遭受損害未達5百萬元，而成立同條笫3項之罪，仍有上開條第4、5、7項減、免其刑或特別沒收規定之適用。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。又縱被告僅成立刑法第342條第1項之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第38條之1以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法目的。本件被告吳祝春、莊明男、陳敏如、邱垂華、周烱峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、葉一璋、王贊富、冷必成、孫典娜、陳智群、黃智遠、謝淑慧、李仁傑、李皓民等17人因本件犯罪所得財物，原判決雖認其等已於偵查或審理時繳回（見原判決第12頁第4至5行、第14頁第20至21行、第15頁第15至16行、第16頁第9、25至26行、第17頁第9至10行、第21頁11至12行、第22頁第14至15行、第24頁第22行、第27頁第24行、第29頁第2至3行，第66頁第16至21行），然竟以犯罪所得既經繳回故不予宣告沒收（見原判決第115頁8至12行），難認無判決適用法則不當之違法。綜上，檢察官上訴意旨執為指摘，尚非全無理由，應認原判決除同案被告許德南無罪部分外，均有撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲、拾肆被告施啟彬不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年11月8日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官鄭水銓法官楊真明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月14日