裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第1101號民事判決
裁判日期：民國109年07月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決108年度訴字第1101號原告 林景裕 訴訟代理人 蕭博仁 律師複代理人 簡詩展 律師被告 張長如 訴訟代理人 鐘為盛 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國109年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣1,872,568元，及自民國108年11月4日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔100分之91，餘由原告負擔。
本判決第1、3項於原告以新台幣625,000元供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣1,872,568元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告初請求被告給付新台幣1,642,890元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達被告後之民國109年5月25日，雖擴張為請求被告給付2,076,324元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，然此核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
(一)被告前對原告起訴請求減少買賣價金事件，經本院以106年度重訴字第113號判決被告部分勝訴，並准予宣告假執行後，持該假執行判決為執行名義，聲請本院以107年度司執字第17044號事件，查封拍賣原告名下彰化縣○○鄉○○段○○○號土地及同段4號、511號建物（下稱系爭不動產），並強制執行原告對第三人和慶營造有限公司自107年9月起至108年6月止共7個月之薪資債權計182,000元。嗣上開本院民事判決雖經臺灣高等法院臺中分院以107年度重上字第95號民事判決廢棄，改判原告全部勝訴，被告提起第三審上訴，亦遭最高法院以108年度台上字第1771號裁定駁回確定在案。
惟原告已因被告之假執行行為，受有系爭不動產遭拍定及薪資遭被告扣取等財產上損害。按法院廢棄或變更假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。此項規定非僅為訴訟上權利，亦兼具實體法性質，生實體法上權利義務關係，被告於訴訟中固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。又倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問其有無故意或過失，對於被告因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，均負返還及損害賠償義務，此項返還給付及損害賠償請求權之性質，屬無過失責任之法定賠償事由（最高法院73年台上字第59號判例、80年度台上字第2226號決決意旨參照）。爰依民事訴訟法第395條第2項規定及不當得利之法律關係，提起本件訴訟。
(二)原告因被告之假執行所為給付及所受損害，得請求被告返還及賠償之金額合計為2,076,324元：
1、系爭不動產遭拍賣之損害：損害賠償應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。系爭不動產遭被告聲請查封拍賣，已由買受人拍定取得所有權，原告自因此受有損害。查系爭不動產既經本院送請第三方公正機關即華聲科技不動產估價師事務所鑑定其實際價值為2,759,534元，扣除該不動產設定抵押權於訴外人台灣銀行股份有限公司所擔保之債務1,143,048元，該不動產之損害即為1,616,486元（2,759,534元－1,143,048元＝1,616,486元）。
2、系爭不動產因無法使用、處分之損害：系爭不動產於107年5月3日查封，至108年3月25日拍定分配價金共326日，原告在此期間不得基於所有人地位就該不動產為任意處分、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，其所有權之行使，顯受妨害，請求賠償，即屬有據。惟系爭不動產受損害之數額，原告難以證明，依民事訴訟法第222條第2項規定，及參酌司法實務對不動產假處分擔保金數額之認定，應得以系爭不動產之價值、無法使用處分之期間、法定利息三者之乘積作為計算方式。則因系爭不動產之價值為2,306,100元，原告無法使用、處分之期間為326天，法定週年利率為5%，故系爭不動產因遭查封無法使用、處分之損害即為102,985元（2,306,100元×326/365×5%＝102,985）。
3、支出第二審裁判費及第三審律師酬金之損害：原告支出第二審裁判費134,853元，並給付第三審律師經核定之酬金40,000元，此部分共損害174,853元。
4、因執行所給付之薪資：被告因假執行，收取原告對訴外人隆慶興實業股份有限公司自107年9月至108年6月止共7個月之薪資，金額合計182,000元，為不當得利，原告自得依不當得利之法律關係及民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告返還。
5、合計原告得請求被告返還及賠償之金額為2,076,324元（1,616,486＋102,985＋174,853＋182,000＝2,076,324）。
(三)被告請求抵銷10萬元，並無理由：被告給付原告之10萬元，係為取得優先與原告訂立買賣契約資格之優先締約權利金，兩造又未約定該筆10萬元於買賣契約成立後充作定金或價金之用，是原告主張抵銷，並無依據。又被告所稱斡旋金之性質為何不明，僅空泛陳稱買賣契約成立後，原告應返還該筆金錢，並未主張請求返還之法律基礎及事實，且其如係基於不當得利之法律關係請求，亦應舉證證明原告獲得該10萬元係無法律上之原因。是以，原告此部分抵銷之主張，顯無理由等語。
(四)求為判決被告應給付原告2,076,324元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告之聲明、陳述如下：
(一)被告對於原告請求賠償第二審裁判費134,853元與第三審律師酬金40,000元支出之損害，以及返還收取之薪資債權182,000元部分不予爭執，另就系爭不動產遭拍賣所受之損害，亦同意賠償543,164元。又對於原告主張之訴訟費用，同意在本件訴訟為請求。
(二)系爭不動產遭拍賣所受之損害，應以實際拍賣價格為準，其請求賠償之金額逾被告同意給付之543,164元部分，並無理由：
1、不動產之價格，受經濟景氣、不動產所在之交通等客觀環境因素及購買者之主觀意願影響，且不動產鑑價報告書僅供執行法院訂定拍賣底價之參考，該鑑定價格非即為市價，自不能以之作為請求賠償數額之依據。而法院拍賣程序中拍定之價格乃買受人所合理接受之價格，即難謂價格與市場交易之價格有何差異。何況，拍定之價格如高於鑑定價格，其利益仍歸屬於原所有權人，並非由債權人取得，則於拍定價格低於鑑定價格時，其價差豈有由債權人承擔之理。因此，原告以鑑定價格作為計算系爭不動產之損害賠償基準，顯有失公允，該不動產之損害，自應以實際拍賣價格為準。此外，拍賣所繳納之地價稅11,763元及房屋稅2,109元，係原告依法應繳納之稅捐，非被告所收取，此部分不得向被告請求。
2、本院函請華聲科技不動產估價師事務所就系爭不動產所為鑑定，其中土地部分，每坪單價為62,000元，與系爭不動產強制執行時囑託智宇不動產估價師事務所鑑定之價格每坪30,000元相較，在客觀環境未有任何改變之情況下，竟有一倍以上即32,000元之差額。顯然估價師之鑑價僅為參考之性質，尚不足以作為認定損害賠償之依據。又依內政部實價登錄，自105年至109年4月間，上開土地之周邊土地成交價格，每坪在10,602元左右。據此，如上開土地以每坪1萬元計算，再加上前述兩家事務所鑑定之房屋價格，其合計之金額即與系爭不動產之拍賣價格1,71萬元相當。由此觀之，系爭不動產之價值應以實際拍賣價格為準。
(三)原告請求系爭不動產因查封無法使用、處分之損害102,985元，並無理由：
1、按「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條定有明文。
所謂所受損害係指積極損害言，乃既存法益之減少，須以責任原因有因果關係存在為前提；至所謂所失利益，則指消極損害，乃倘無該責任原因事實存在，即能取得其利益，因有此事實之發生，致無此利益可得，是以所失利益並非現實具體之利益。兩者意義不同」，最高法院104年度台上字第1060號判決參照。
2、依智宇不動產估價師事務所不動產估價報告書鑑定內容摘要其他應敘明事項欄記載：本勘估標的從未使用，目前無水電設施，鐵捲門已損害，屋內有漏水及壁癌情形等語，以及所附法院查封當天鑑定人員隨同拍攝之現況照片所示，建物無人使用且有破損情形，可證上開建物無水電設施，原告自始未曾使用，亦無出租或供他人使用，且於查封後也交由原告保管，足見原告並無前揭判決所示「倘無該責任原因事實存在，即能取得其利益」之利益存在。又系爭不動產自查封至拍定點交日止，既均由原告自行占有，原告並非無法使用，則其自無實際受損害之情形，其此部分之請求，即無理由。
(四)被告請求10萬元之抵銷，為有理由：被告於104年3、4月間向原告購買坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地權利範圍全部及同段987-18號土地持分29分之2，於購買前曾簽發面額10萬元之支票（發票日104年6月25日、票號AA0000000）1紙予原告，作為購買上述土地之斡旋金。 嗣兩造 於104年4月8日就上述土地訂立買賣契約後，被告已給付全部價金49,380,000元於原告，原告自應返還上開支票。惟原告未予返還，復於同年7月6日兌領該支票。則原告取得前揭票款即無法律上之原因，依民法第179條第1項後段、民法第181條規定，自應返還被告10萬元。被告因以原告應返還之10萬元抵銷原告之請求。
(五)聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)被告前訴請原告減少買賣價金事件，經本院以106年度重訴字第113號判決原告應給付被告8,976,344元，及自106年7月12日起，至清償之日止，按年息5%計算之利息，及負擔訴訟費用80%，並准被告供擔保2,992,115元得為假執行後，原告不服，提起上訴，經台灣高等法院台中分院以107年度重上字第95號判決前揭本院判命原告給付本息及假執行宣告並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄，該廢棄部分被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被告負擔。被告雖對該第二審判決不服，提起上訴，然經最高法院以108年度台上字第1771號裁定駁回，第三審訴訟費用並由被告負擔。
(二)被告於上開本院判決後，即以該判決為執行名義，聲請本院執行處以107年度司執字第17044號清償債務事件，對原告每月應領薪津及其所有坐○○○鄉○○段○○號土地並其上建號4號（含增建511建號）建物為假執行，經本院執行處於107年5月3日就上開薪津發扣押及移轉命令，並囑託彰化縣二林地政事務所於當日對上開土地及建物為查封登記。嗣被告經執行取得原告自107年9月起至108年6月止之薪資合計182,000元。而上開土地及建物經本院執行處囑託智宇不動產估價師事務所鑑價結果為2,306,100元，本院執行處乃定上開土地及建物拍賣最低價額為2,500,000元，實施第一次拍賣，然未拍定。及至減價至第三次拍賣最低價額為1,600,000元，始於108年2月26日以1,710,000元拍定，該拍賣所得並經本院執行處於108年4月17日分配。因前揭土地及建物設定第一順位抵押權於臺灣土地銀行股份有限公司，於該銀行優先受分配1,143,819元後，被告受分配543,164元。
(三)前揭土地及建物經本院執行處書記官於107年7月17日前往現場查封後，仍交由債務人即原告負責保管。依上開執行卷附查封不動產現況查報表記載，建物之鐵捲門嚴重毀損，無法拉起。又依該執行卷附不動產估價報告書記載，建物之現況為空屋，從未使用，目前無水電設施，鐵捲門已損壞，屋內有漏水及壁癌情形。
(四)原告支出上開第二審訴訟費用134,853元，支出上開第三審律師酬金經最高法院以108年度台聲字第1524號核定為40,000元。
(五)被告於104年3、4月間為向原告購買坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號、987-17號土地權利範圍全部及同段987-18號土地權利範圍29分之2，曾簽發面額10萬元之支票（發票日104年6月25日、付款人台灣中小企業銀行興中分行、票號AA0000000）1紙予原告收受。嗣兩造於同年4月8日就上開土地成立買賣契約，約定價金為4,938萬元，被告已給付全部價金於原告完畢，且前揭支票業由原告於同年7月6日提示兌現。
(六)上開兩造不爭執事項，並有分配表、存款憑條、本院自行收納款項收據、智宇不動產估價師事務所估價報告書、最高法院108年度台聲字第1524號民事裁定等件在卷可稽，復經本院調閱本院107年度司執字第17044號清償債務事件執行卷及106年度重訴字第113號減少買賣價金事件民事卷查核無訛，應認為真正。
五、按法院廢棄或變更假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。此項規定兼具實體法之性質，被告在本案訴訟繫屬中固得依該項規定聲明請求返還或賠償，即在本案判決確定後，援用此項規定之法則，另行起訴請求，亦為法之所許。又原告依此項規定所負返還受領給付及賠償損害之責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，自不以原告之故意或過失為其成立要件（最高法院73年台上字第59號判例、81年度台上字第176號判決參照）。且在被告另案起訴請求之訴訟中，原告（即另案起訴之被告）亦不得以被告（即另案起訴之原告）之請求，不備侵權行為或不當得利之要件，而主張被告（即另案起訴之原告）無依上開條項規定請求返還或賠償之權利。再者，此項規定所謂之賠償損害，包括賠償因假執行或免假執行所致之損害，舉凡與假執行或免假執行有相當因果關係致被告所生之損害均屬之。故此項損害賠償之範圍，自得類推適用民法第216條之規定，亦即包括所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）。本件被告以宣告假執行之判決為執行名義，聲請本院執行處對原告為強制執行，而扣押取得原告應領之薪資合計182,000元，及拍定系爭原告所有之不動產，經受分配該拍定所得價金後，上開宣告假執行之判決既經廢棄確定如兩造不爭執事項一、二所述，揆諸上開說明，原告依前揭法條所定之法則，請求被告返還、賠償其因假執行所為給付及所受損害，即屬有據。
六、茲就原告請求之各項返還及賠償，分別審核如下：
(一)支出第二審裁判費及第三審律師酬金之損害：原告支出上開第二審訴訟費用134,853元及經核定之第三審律師酬金40,000元，已如兩造不爭執事項(四)所示，此部分原告確受有損害共174,853元無訛。查此部分損害為訴訟費用，原告本得依聲請確定訴訟費用額之方式，向原告為請求。然倘非被告對原告訴請本院為本案判決（本院106年度重訴字第113號），並宣告假執行，原告亦不致為廢棄該宣告假執行之本案判決提起上訴而支出此部分費用，則原告支出此部分費用所生之損害，尚非與該宣告假執行之本案判決無關，且被告也承認原告有此部分金額之損害，並同意原告一併於本件訴訟為請求。是原告請求此部分損害174,853元，應予准許。
(二)因假執行所給付之薪資：被告經假執行取得原告自107年9月起至108年6月止之薪資計182,000元一節，亦如兩造不爭執事項(二)所示，是此部分金額自屬原告因假執行所為給付，原告請求被告返還，亦應准許。
(三)系爭不動產遭拍賣之損害：
1、如兩造不爭執事項(二)所示，系爭不動產因假執行實施拍賣，於減價至第三次拍賣，始以1,710,000元拍定，則原告即因系爭不動產經假執行拍賣後喪失所有權而受有損害，且該損害不能回復原狀，依民法第215條規定，原告自得請求被告以金錢賠償。而物因受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以市價為準（最高法院102年度台上字第242號民事判決、64年度第6次民庭庭推總會議決議可參）。故原告因系爭不動產受損害，得請求被告賠償之金額，即應以該不動產之市價為準。又拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人無於拍賣期日終結前承受或依法不得承受者，由執行法院定期再行拍賣，再行拍賣時，執行法院應酌減拍賣最低價額，酌減數額不得逾百分之二十；再行拍賣期日，無人應買或應買人所出之最高價，未達於減定之拍賣最低價額者，準用前條之規定，如再行拍賣，其酌減數額，不得逾減定之拍賣最低價額百分之二十，強制執行法第91條、第92條分別定有明文。由此可知，法院之拍賣不動產，至少可經二次減價拍賣，其減價數額得在該次拍賣最低價額之20%以內。參加拍賣之投標人知悉此等規定，均有減價之必然期待，往往等到拍賣之不動產經減價一次或二次後再行投標應買，致不動產之拍定價格，低於一般不動產買賣市場之行情價格，尤其在非都市地區之不動產拍賣，其參加拍賣之投標人非到第三次拍賣甚或最後一次拍賣不為投標應買，致不動產之拍定價格低於一般市價甚多。正因不動產之拍定價格低於一般市價，其間存在可觀之價差，不動產拍賣之買受人轉手可得豐厚之利潤，故於各地方法院參加投標買受拍賣之不動產，以賺取豐厚利潤之人，為數頗多。以此觀之，不動產之拍定價格，低於一般市價，實難以之為市價，資為不動產受損害之賠償計算標準。系爭不動產經假執行拍賣，其第一次拍賣之最低拍賣價額為2,500,000元，然經第一、二次拍賣，皆無人投標應買，乃減價至第三次拍賣，始以1,710,000元拍定，已如前述。揆諸上開說明，系爭不動產之拍定價格1,710,000元尚難引為市價，用以計算該不動產受損害之賠償數額。
2、系爭不動產受損害之賠償數額，既不得以該不動產之拍定價格計算，則於本件自應以其鑑定之價格符合市價者為準。查系爭不動產曾於拍賣前之107年8月28日，經本院執行處送智宇不動產估價師事務所鑑價，其鑑價金額為2,306,100元，所引為鑑價依據之近鄰地區不動產交易記錄有2筆，1筆為門牌芳苑鄉新興巷1弄之透天3層樓房及土地，交易總價為222萬元，交易時間在101年11月間；另1筆為門○○○鄉○○路○○段○○○巷3層樓房及土地，樓房未辦理建物所有權第一次登記，係本院執行處拍賣之不動產，該不動產於第二次拍賣拍定，價格為2,411,100元，拍定時間為103年9月24日，此有估價報告書及所附近鄰地區歷年交易記錄表附前揭執行卷可稽。據此足見，上開鑑定引為鑑價依據之不動產交易時間，分別在101年11月間、103年9月間，距107年8月間鑑價時，約在4年或4年以上，已難充分反映鑑價當時不動產之市價。何況其中1筆不動產之交易總價係較一般市價為低之法院拍定價格，且該筆不動產之樓房部分未辦理建物所有權第一次登記，與系爭不動產之建物已辦畢所有權第一次登記，從而後者之價值必然高於前者之情形不同，豈能將前者之交易價格引為後者鑑價之依據。故上開鑑定引用前揭2筆交易記錄為依據所鑑估之價格，是否符合市價，即屬可疑。而本院於109年3月間囑託華聲科技不動產估價師事務所鑑定系爭不動產於108年2月間拍定當時之市場價值為2,759,534元，其引為鑑價依據之不動產有3筆，均為透天4層樓房及土地，坐○○○鄉○○路○○段，屋齡約在18年至22年之間，交易總價各為415萬元、436萬元、436萬元，交易時間分別為108年2月、108年1月、107年2月，此有上開事務所報告書足憑。
由上情可知，前揭本院囑託鑑定引為依據之不動產3筆，其坐落位置鄰近系爭不動產，交易時間在系爭不動產拍定之時間即108年2月間左右，交易總價為一般市場之價格，非法院拍定價格。則華聲科技不動產估價師事務所引用上開3筆交易資料為依據所鑑定之價格，當較智宇不動產估價師事務所鑑估之價格符合市價，而為可採。至於被告提出土地區段位置在芳草段1-30號土地之內政部實價登錄交易明細，陳稱系○○○鄉○○段○○號土地周邊自105年至109年4月間之成交價格在每坪10,602元，故系爭26號土地之價格應以每坪1萬元計算等語，然上開交易明細之土地乃一般農業區農牧用地，與系爭26號土地係乙種建築用地不同，後者之市價自較前者為高，另上開交易明細之土地交易時間皆在106年間，足見該土地交易價格非108年間之市價，是被告此部分陳稱要非可採。
3、系爭不動產經華聲科技不動產估價師事務所鑑定之市場價值固為2,759,534元，然該不動產設定抵押權於訴外人台灣銀行股份有限公司所擔保之債務為1,143,819元，此債務因系爭不動產假執行分配而消滅，自應從該不動產價值中扣除。則於扣除上開債務後，原告因該不動產遭拍賣所受損害之數額，即為1,616,486元（2,759,534元－1,143,819元＝1,615,715元）。
(四)系爭不動產無法使用、處分之損害：原告主張其在系爭不動產於107年5月3日至108年3月25日查封期間，不得基於所有人地位就該不動產為任意處分、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，其所有權之行使，顯受妨害，而受有損害等情，為被告所否認。查系爭不動產經本院執行處書記官於107年7月17日前往現場查封後，仍交由債務人即原告負責保管之事實，已如兩造不爭執事項(三)所示，足見原告主張其於系爭不動產查封後無法使用該不動產而受有損害一節，顯非實在。又原告於系爭不動產查封後固無法處分該不動產，然其並未主張及舉證證明其因此受有何積極損害（所受損害）或消極損害（所失利益），則原告主張其於系爭不動產查封後無法處分該不動產而受有損害等語，亦難認為真正。是原告請求被告給付其因系爭不動產遭查封無法使用、處分之損害102,985元，於法無據，不應准許。
(五)以上原告得請求被告返還及賠償之金額合計為1,972,568元（174,853＋182,000＋1,615,715＝1,972,568）。
七、被告主張其為向原告購買坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號等3筆土地，曾簽發如兩造不爭執事項(五)所示之支票10萬元予原告收受，作為斡旋金，嗣兩造就上開土地成立買賣契約，被告已給付全部價金於原告，原告仍提示兌現前述支票10萬元，即屬不當得利等語，原告則否認其兌現取得上開支票10萬元為不當得利，辯稱被告給付原告之10萬元，係為取得優先與原告訂立買賣契約資格之優先締約權利金，兩造又未約定該筆10萬元於買賣契約成立後充作定金或價金之用，原告自無不當得利等語。查上開支票10萬元究係斡旋金或優先締約權利金，兩造就前○○○鄉○○段○○○○○○號等3筆土地於104年4月8日所訂立之不動產買賣契約書（附於本院106年度重訴字第113號民事卷第9頁），並無任何之記載，其等亦未提出相關書面資料供參，惟兩造均承認該10萬元係為購買土地，亦即為訂立前揭土地之買賣契約而交付無訛。依台灣民間習慣，在訂立不動產買賣契約之前，買方為擔保其確有意願議價，進而與賣方就不動產訂立買賣契約，通常會交付現金或票據，作為斡旋金，以促進買賣契約之締結。該斡旋金於不動產買賣契約不成立時應予退還，成立時則轉作定金，並於契約履行時成為價金之一部。本件原告既辯稱上開10萬元係被告為取得優先與原告訂立買賣契約之資格而給付，可知被告給付該10萬元之目的，亦係在擔保其確有與原告議價進而訂立買賣契約之意願，只是被告之議價、訂約居於優先地位而已。就其目的而言，與斡旋金在促進買賣契約之締結，並無不同。則依誠信原則，原告所稱之優先締約權利金，於買賣契約成立後，亦應轉作定金，並於契約履行時成為價金之一部，方為公平、合理。惟因優先締約權利金之給付，依原告所稱，乃賦與被告優先議價、訂約之資格，故倘被告無議價、訂約之意願，原告與之議價，徒虛耗時間，且有喪失與他人另行締約之機會，而有受損害之虞。因此，頂多於此情形下，使原告在買賣契約不成立時，不必如斡旋金一般，須將優先締約權利金退還，尚可認合於誠實信用。如前所述，兩造就上開土地已成立買賣契約，依上說明，被告給付之10萬元應轉作定金，並於契約履行時成為價金之一部，然被告又已給付全部買賣價金於原告，則該10萬元即無從成為價金之一部，原告受領該10萬元，失去原來給付之目的，自屬無法律上原因而受利益，致被告受損害，而為不當得利。原告辯稱其無不當得利等語，不足憑採。則被告依據不當得利規定，請求原告返還10萬元，於法有據。是以，被告以原告應返還之10萬元抵銷原告前揭請求，為有理由。則於抵銷上開10萬元後，原告得請求被告返還及賠償之金額即為1,872,568元（1,972,568－100,000＝1,872,568）。
八、從而，原告依民事訴訟法第395條第2項規定之法則，請求被告給付1,872,568元，及自108年11月4日（起訴狀繕本送達被告之翌日）起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許。逾此部分之請求，乃屬無據，應予駁回。
九、原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，核與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年7月30日
民事第一庭法官廖國佑以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年7月30日
書記官廖春慧