裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年侵上訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度侵上訴字第229號上訴人即被告 賴俊廷 選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度侵訴字第22號中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第1861號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴俊廷犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、賴俊廷透過交友軟體結識代號0000-000000號之成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○），於民國106年10月9日晚間邀約甲○外出見面，得允諾後，即於同日晚間8時46分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱Ａ車）赴甲○住處（地址詳卷）附近搭載甲○外出約會，而後在嘉義縣○○鄉「○○○○大飯店」附近某產業道路欲結束約會上車返程時，賴俊廷要求甲○乘坐Ａ車副駕駛座後座，隨後進入後座，試探觸碰撫摸甲○身體，經甲○拒絕後，賴俊廷竟基於強制猥褻之犯意，不顧甲○以口頭表示「不要」及以身體閃避、推拒，仍強行出手撫摸甲○之胸部、大腿、陰部外側等處，而以此強暴方法違反甲○之意願，對甲○為強制猥褻行為。賴俊廷嗣見甲○對其大聲斥喝、狀欲哭泣，始停手並駕車載送甲○返家。
二、案經甲○訴由嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：本件檢察官並未提起上訴。另被告因不服原審判決，雖僅就有罪之強制猥褻部分提起上訴，惟依刑事訴訟法第348條第2項規定，其有關係之不另為無罪諭知部分，視為亦已上訴。本院既將原判決關於被告有罪部分撤銷（詳下述），基於審判不可分原則，其效力自及於不另為無罪諭知之強制性交罪嫌部分，合先敘明。
二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內除被告外，關於被害人甲○（警偵代號：0000-00000）部分，即以代號表示，先予說明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人甲○於警詢時之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據（見本院卷第83頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人甲○於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告賴俊廷於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第36、83、107至109、135頁，本院卷第80、83、140、143、149、151頁），並經證人即告訴人甲○於檢察官訊問及原審審理中證述：我跟被告係透過交友軟體認識，106年10月9日被告一直約我出來見面，我那天放假沒事就答應，當天晚上被告駕駛Ａ車到我家附近接我去附近風景區，後來被告有把車開去○○○○大飯店附近產業道路上，我們先下車走一下，回來被告叫我坐後座，說他副駕駛座要放包包，我就坐到後座，隨後被告就開啟後座車門進入後座摸我、抓我，我一直叫、求被告不要、一直掙扎都沒用，被告摸我胸部、抓腿、摸我陰部外側，都是發生在Ａ車後座的時候等語（見偵卷第19至20頁反面，原審卷第84至85、100頁）大致相符，且有告訴人指認被告之嘉義縣警察局中埔分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、被告於案發前邀約告訴人外出及於案發後與告訴人就本案討論賠償和解事宜之ＬＩＮＥ對話紀錄1份附卷可稽（見警卷第10頁，偵卷第22至41頁反面），足認被告上揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由之權利，使有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念。至於性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，則係指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符強制猥褻構成要件之行為而言，故兩罪之犯罪構成要件並不同，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，各異其旨，不容混淆（最高法院99年度台上字第2516號刑事判決及102年度台上字第1069號刑事判決等意旨參照）。
㈡查被告賴俊廷不顧告訴人甲○以口頭表示「不要」及以身體
閃避、推拒，仍強行撫摸告訴人之胸部、大腿、陰部外側，迨告訴人大聲喝斥始行停止等情，已如前述，則依被告上開行為手段以觀，被告顯係為滿足自己性慾，而壓抑告訴人性自主決定之意思自由，依一般社會通念，其所為已非偷襲式、短暫式乘人不及抗拒之性騷擾行為，而係以違反告訴人意願之強暴方法對其為猥褻之行為至明。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。公訴意旨認被告係犯刑法第22
1條第1項之強制性交罪，尚有未洽（詳下述），惟此部分與上揭經論罪之強制猥褻罪，其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（業已當庭告知被告涉有上揭強制猥褻之罪名，對被告之防禦權行使已有所保障）。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告賴俊廷於上揭時間、地點，除以前述強行觸摸甲○胸部、大腿、陰部外側等處之方式為強制猥褻犯行外，尚接續基於強制性交之犯意，以其手指、陰莖插入告訴人甲○陰道內之方式，對甲○為強制性交犯行，因認被告此部分犯行，涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○之指述、被告與告訴人上開ＬＩＮＥ對話紀錄等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分強制性交犯行，辯稱：我沒有將手指及陰莖插入甲○陰道等語。
四、經查：㈠證人甲○於警詢中證述：被告將我內褲脫下來先用手指性侵
（插入我陰道內），我死命掙扎，被告看我一直掙扎就說「那我在外面自己弄出來就好」，他手一直摸我，途中我有感覺他將性器官放進來，但是他在體外射精等語（見警卷第4頁反面）；嗣於原審審理中卻證稱：（問：妳當時是否有看到被告手指伸入妳陰道？）我當時是有感覺。（問：妳是否可以確認被告陰莖有伸入妳陰道？）可以，感覺得到，我也有看到。（問：妳剛才有提到被告是在體外射精，是否如此？）我不確定，被告也有可能在我體內射精等語（見原審卷第86、97頁）。可見證人甲○就其是否親見被告以手指、陰莖插入其陰道及被告是否體外射精等節，前後證述有所歧異，已非無瑕疵可指，且其前開以「感覺」來形容遭被告以手指、陰莖插入陰道之感官性證詞，亦欠明確，不宜遽採為對被告不利之認定。
㈡再依證人甲○於原審審理中所證：被告脫我褲子時，我一直
在反抗，雙手捶被告、雙腳踢被告，被告以手指、陰莖插入我陰道時，我雙腳也繼續猛力踢被告，被告就是以粗魯的手段壓制我身體，用雙手用力把我雙腳打開，整個過程我都是掙扎的，沒有一刻鬆懈等詞（見原審卷第92至94、97頁），證人甲○對於被告之侵犯行為顯係激烈抵抗，則被告若要成功壓制證人甲○，並在Ａ車後座此一相對狹小之空間，以手指、陰莖插入證人甲○陰道，被告勢必得對證人甲○施以相當猛烈之力量壓制，證人甲○手腳、大腿、陰道，理應有所明顯之擦挫傷或瘀傷，然證人甲○於106年10月14日警詢中卻稱：我沒有明顯外傷等語（見警卷第5頁），已與常情有悖，參酌證人甲○於案發後之106年10月17日前往天主教聖馬爾定醫院驗傷，驗傷結果顯示證人甲○之胸腹、背臀、四肢、陰部、肛門均無明顯外傷乙情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可按（見警卷第13頁驗傷診斷證物袋內），亦徵證人甲○上開所指遭被告強制性交之證詞實非無疑。至證人甲○於原審審理中雖改稱：我驗傷診斷書上記載之左肩擦傷，係被告案發當天對我為強制行為所造成之傷勢，案發當天我手腳還有一些瘀傷，但這些傷勢於驗傷當天已經看不到了等詞（見原審卷第100頁），惟此除與證人甲○上開警詢所述沒有明顯外傷乙節不符，亦與其上開所陳之激烈抵抗部位理應留下相較於肩膀部位更深、留存時間更久之傷勢乙情，不相吻合，證人甲○前揭變異之詞，難以採信。
㈢另觀之證人甲○與被告上開ＬＩＮＥ對話紀錄內容，證人甲
○固有對被告提及「強姦我」等字眼，然被告緊接亦回應有「不要在（按：應係『再』之誤）講那兩個字好嗎，真的很難聽，事實並不完全是如此，我知道我錯在不應該摸妳」、「請你不要這樣說話」等語（見偵卷第26、30頁反面），則被告究竟有無對證人甲○為上開強制性交行為，並非無疑，自不得單憑證人甲○此部分片面之陳述內容，遽認被告確有對證人甲○為上開強制性交犯行。至被告在上開ＬＩＮＥ對話紀錄中雖曾表示願以金錢賠償證人甲○，然被告既有對證人甲○為前揭強制猥褻行為，與之談論金錢賠償事宜，衡情無悖，尚難以此率認被告有對證人甲○為上開強制性交犯行。況以證人甲○於本案發生後之106年11月14日晚間某時許，仍應被告之邀外出，隨後同至○○○汽車旅館合意發生性交行為，並收取被告給付之新臺幣（下同）5000元等情，此據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理中供述明確（見警卷第2頁反面至3頁，偵卷第15頁反面，原審卷第110頁），且與證人甲○於檢察官訊問及原審審理中證述之情（見偵卷第19頁反面至20頁，原審卷第96頁）若合符節，並有○○○汽車旅館休息紀錄1紙、檢察官針對被告所提出其於106年11月14日在上開汽車旅館內與證人甲○對話及甲○穿衣動作之錄影內容之勘驗筆錄1份存卷可憑（見警卷第12頁，偵卷第5頁正、反面），堪信為真實，此核與一般女子甫遭不熟識網友強制性交後所徵害怕、畏懼之情不符，亦見證人甲○上開所證遭被告強制性交之節，確非無疑。
五、綜上所述，檢察官就被告對證人甲○為此部分強制性交犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。依上開說明，此部分原應諭知無罪，惟公訴意旨認被告所犯此部分強制性交罪嫌與前揭論罪科刑之強制猥褻罪嫌，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、原判決撤銷改判理由：
一、原審認被告犯強制猥褻罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第
3款所明定。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告於提起上訴後，業與告訴人甲○達成調解，並已依給付條件履行完畢（賠償告訴人新台幣10萬元），有卷附之調解筆錄暨匯款申請書影本各1份可稽（見本院卷第123、
129頁），此為原審在科刑時所未及審酌，致量刑失出，即難謂允當。從而被告上訴意旨以原審未對之諭知緩刑為由，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告有罪部分，予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前未有任何犯罪科刑紀錄， 素行 尚稱良好，為滿足一己私慾，竟不顧告訴人業已以口頭及動作表示拒絕，仍以上揭強暴方式對告訴人為猥褻行為，顯見欠缺尊重女性身體自主權之觀念，所為自應予以非難，被告雖於警詢、檢察官訊問中否認犯罪，然終已於原審及本院審理中坦承犯行，非無悔意，且已與告訴人達成調解，賠償告訴人之損害，兼衡其自述高職畢業之智識程度、現擔任貨車司機之工作，月入約4萬2千元、未婚、沒有小孩，平常與父母、姐妹同住之家庭生活狀況（見原審卷第111頁）等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告及辯護人雖請求給予緩刑之宣告，然本院審酌被告目前尚因另案經檢察官向臺灣彰化地方法院聲請簡易判決處刑（臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2746號），難認被告已無再犯罪之虞，自不適宜為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第224條，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國108年5月21日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。