臺灣高等法院101年度上訴字第3274號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3274號刑事判決

裁判日期：民國102年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3274號上訴人即被告 王嘉琪 選任辯護人法律扶助 鄭成東 律師上訴人即被告 鄭家斌 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０一年度訴字第一九一號，中華民國一０一年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第一二四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王嘉琪如原判決附表一編號３所示販賣第一級毒品部分、鄭家斌如原判決附表三所示販賣第二級毒品部分，暨各所定應執行刑部分，均撤銷。
王嘉琪轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之轉讓毒品所得新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。
鄭家斌販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案甲基安非他命肆包（驗餘淨重拾叁點柒柒貳肆公克），沒收銷燬之；扣案盛裝上開甲基安非他命之包裝袋肆個、鐵罐壹個，均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳIＭ卡壹張）及未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分，追徵其價額，販賣毒品所得部分，以其財產抵償之。
事實
一、王嘉琪前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度簡上字第七四號刑事判決判處有期徒刑八月確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度桃簡字第一七０四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定；另因偽造文書、搶奪案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度訴字第六八四號刑事判決判處有期徒刑一年、一年六月，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第二一九六號、最高法院以九十二年度台上字第六五五０號駁回上訴確定；後因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴字第一三七二號刑事判決判處有期徒刑四年確定；因偽造印文、過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院以九十四年度訴字第三三八號刑事判決判處有期徒刑四月、三月確定；又因贓物案件，經臺灣新北地方法院以九十四年度易字第一三八八號判決判處有期徒刑五月確定。嗣上開各罪刑經臺灣新北地方法院裁定減刑及合併定應執行有期徒刑五年四月確定，於民國九十九年三月三十一日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所公告列管之第一級毒品，依法不得轉讓，因前曾與 曾慧慧 各出資新臺幣（下同）三千元，由王嘉琪出面向真實姓名、年籍均不詳，綽號「老大哥」之成年男子購買第一級毒品海洛因施用，在其第一級毒品海洛因用罄後，為供己施用自行出資向綽號「老大哥」之成年男子購買數量不詳之第一級毒品海洛因一包後，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國一００年一月十六日晚上十時二十三分許前之某時許，將該包其以三千元所購買之第一級毒品海洛因一包，藏放在曾慧慧所經營位於桃園縣八德市○○路○○○號美髮店附近之消防栓出水口處，再以其所持用門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張），撥打曾慧慧所持用門號0000000000號行動電話，告知曾慧慧其業將該包第一級毒品海洛因藏放在上處，指示曾慧慧至上處拿取毒品後，將三千元現金黏放於原處，王嘉琪再伺機至該處拿取現金之方式，將第一級毒品海洛因原價轉讓予曾慧慧。
二、鄭家斌明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，於如附表二所示時間與 黃麗珍 所持用門號0000000000號行動電話聯絡，談妥甲基安非他命交易地點、數量及價格後，鄭家斌遂於一００年二月十四日五時二十八分稍後某時，在黃麗珍住處樓下即新北市○○區○○街○○號前，交付議定數量之第二級毒品甲基安非他命一包予黃麗珍，並向黃麗珍收取價金二千元。
三、嗣於一００年四月十四日十時五十分許，經警持檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路○○號前拘提鄭家斌，並於同日十一時二十分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至鄭家斌位於新北市○○區○○○街○○○巷○○○號之住處內執行搜索，當場查獲王嘉琪，並扣得㈠王嘉琪所有供其與曾慧慧聯絡上開轉讓第一級毒品犯罪所用，門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）；㈡王嘉琪與鄭家斌所共有，販賣剩餘之甲基安非他命毒品四包（驗餘淨重十三‧七七二四公克）、盛裝上開甲基安非他命毒品之包裝袋四個及置放上開毒品之鐵罐一個；㈢與王嘉琪上開轉讓第一級毒品海洛因及鄭家斌上開販賣甲基安非他命犯行均無關，王嘉琪、鄭家斌所共同持有之海洛因一包（淨重二‧九五二公克，驗餘淨重二‧九五一公克）、王嘉琪所有供販賣甲基安非他命毒品所用之電子磅秤二台、門號0000000000、0000000000號行動電話、預備使用之分裝袋四十個；㈣與王嘉琪、鄭家斌本案犯行均無關之第三級毒品jwh-018共二包、愷他命一包、吸食器二組、玻璃球四顆、行動電話八支、現金三十九萬二千二百元、空氣手槍一支等物，而循線查悉上情（王嘉琪販賣甲基安非他命部分；王嘉琪與鄭家斌共同販賣甲基安非他命部分；以及鄭家斌共同持有海洛因部分，均經原審判決有罪，經王嘉琪、鄭家斌分別提起上訴後，撤回上訴確定在案）。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決 可佐 ）。本案檢察官、被告等及其等選任辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告王嘉琪部分：㈠上開轉讓第一級毒品海洛因予曾慧慧之事實，業據被告王嘉
琪於本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第四頁反面至第六頁；原審卷第一０一頁；本院卷第七三頁反面、九九頁反面、第
一一八、一二一頁）。核與證人曾慧慧於偵查中所證述：我有與被告王嘉琪合資購毒，有時我出錢三千元，而被告王嘉琪也出資三千元向別人購買毒品等語相符（詳偵卷第三０三頁），並有如附表一所示被告王嘉琪以其所持用，扣案門號0000000000號行動電話與證人曾慧慧所持用門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第三八頁反面）。
㈡至證人曾慧慧於警詢及偵查中雖均證稱： 渠於 如附表一所示
與被告王嘉琪間之通訊監察內容，該次係向被告王嘉琪以三千元購買數量不詳之海洛因毒品云云（偵查卷第三五頁、第三０三頁）。被告王嘉琪於原審審理時，並曾一度為認罪陳述（原審卷第一九０頁反面），然：
⒈按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之
行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷（此有最高法院一００年度臺上字第四九二０號判決意旨足資參照）。
⒉核諸證人曾慧慧於警詢及偵查中， 就渠 包含如附表一所示時
間在內，數次與被告王嘉琪通話之通訊監察譯文對話之意，證人曾慧慧分別證述如下：
⑴於警詢中，經警提示渠先後於一００年一月十四日十時三
十八分七秒許、同年月十六日二十二時二十三分四十二秒許（即如附表一所示該次通話）、同年月二十四日十七時十八分四十二秒許，與被告王嘉琪間之通訊監察譯文內容（偵查卷第三八頁反面），質之證人曾慧慧該三次通話內容後，證人曾慧慧於警詢時係證稱：「第一通是我打給 王佳琪 （應為王嘉琪之誤繕）『請他幫我拿』毒品海洛因大概新臺幣三千元向她購買一小包（重量不清楚）‧‧‧第二通是王佳琪打給我說要拿毒品拿海洛因給我，我向她『購買』新臺幣三千元一小包海洛因（重量不清楚）‧‧‧第三通是王佳琪打給我說要拿毒品拿海洛因給我，我向她『購買』新臺幣三千元一小包海品海洛因（重量不清楚）‧‧‧」云云（偵查卷第三五頁）。
⒊嗣於偵查中，⑴就一００年一月十四日該通通訊監察譯文
對話內容，則改稱：「是的，是我與被告王之通話無誤，但該次是被告王要至我位於桃園縣八德市所經營美髮店做頭髮，因我是美髮業的，我催促王趕快過來。」云云（偵查卷第三０二頁）；⑵就一００年一月十六日該通通訊監察譯文，則先後證稱：「是的，是我與被告王之通話無誤，但此次是被告王私人間跟我的借款，『不是買毒的錢』。」、「是的，一００年一月十六日我確實是向被告王買毒品‧‧‧」、「‧‧‧但當天一００年一月十六日不是合資，是我向被告王『買毒』施用的‧‧‧」云云（偵查卷第三０二頁、第三０三頁）；⑶就一００年一月二十四日該通通訊監察譯文，則證稱：「‧‧‧而一００年一月二十四日收錢是與被告王『合資購買』毒品，王向我收錢。」云云（偵查卷第三０三頁）。
⒋酌諸證人曾慧慧上開證述內容，就渠與被告王嘉琪之間，
在如附表一所示時間通話之前、後，亦即分別在一００年一月十四日、一００年一月二十四日，同為交付三千元現金予被告王嘉琪，自被告王嘉琪處取得重量不詳之第一級毒品海洛因一包之客觀行為，時稱「請他幫我拿」、時稱「購買」、時稱「合資購買」，先後不一，是則，證人曾慧慧就渠如附表一所示該次與被告王嘉琪通話，證稱係向被告王嘉琪「購買」第一級毒品海洛因之真意，究指為何，得否逕與基於營利意圖之藥頭與施用毒品者間之毒品買賣交易等同視之，遽認被告王嘉琪與證人曾慧慧該次交易，主觀上係出於營利意圖而為，即非無疑。且證人曾慧慧上開警詢及偵查中之證述，並未說明渠自被告王嘉琪處取得重量不詳之第一級毒品海洛因一包時，在同樣係交付被告王嘉琪三千元現金之客觀條件下，就如附表一所示該次通話，渠之所以證稱該次係「向被告王嘉琪購買毒品」之緣由，以及該次與在如附表一所示時間前、後，渠認係「請被告王嘉琪幫忙拿毒品」或「與被告王嘉琪合資購買毒品」所取得之第一級毒品海洛因毒品重量、純度及經過之差別何在，何以單單如附表一所示該次通話後之交付現金、取得毒品之行為，係向被告王嘉琪購買毒品。況證人曾慧慧於原審及本院審理時，均經傳未到，拘提無著，有原審及本院送達證書、證人曾慧慧個人基本資料查詢結果、桃園縣政府警察局大溪分局一０二年五月二十三日溪警分刑字第○○○○○○○○○○號函暨函覆本院拘票、報告書各一份在卷可稽（見原審卷第二四四頁反面、二四七頁反面；本院卷第八七頁、第一０七頁至第一一五頁），致被告王嘉琪及其選任辯護人無從行使刑事訴訟上之對質詰問權，無法在審理程序中，透過交互詰問程序，彈劾證人曾慧慧上開證述之證明力，影響被告王嘉琪刑事訴訟攻擊防禦權之行使。總此，在證人曾慧慧就渠與被告王嘉琪間如附表一所示該次通話後，依被告王嘉琪指示之上開地點拿取第一級毒品海洛因一包，將三千元現金黏放在該處之行為，證述內容存有上開疑義，被告王嘉琪又無從行使對質詰問權，攻擊防禦權受限之情形下，是自難僅憑證人曾慧慧上開證述，逕行推論被告王嘉琪主觀上有營利之意圖，抑或客觀上確有從中獲利之事實。縱被告王嘉琪於原審審理時，對公訴人起訴販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實曾一度自白，然尚欠缺其他確實之補強證據，是本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告王嘉琪之認定，亦即認定被告王嘉琪係原價轉讓第一級毒品海洛因予證人曾慧慧，並無意圖營利之主觀犯意，抑或從中獲利之客觀事實，依法僅能依轉讓第一級毒品罪論處，尚難逕以販賣第一級毒品罪相繩。
㈢再自被告王嘉琪於本院審理中一再供稱其與證人曾慧慧合資
購買海洛因毒品時，均會先向證人曾慧慧拿錢後，再對外購買毒品，如附表一所示該次通話時，亦係先向證人曾慧慧拿錢合資購買云云（本院卷第七四頁、第一二五頁、第一二七頁）。然如附表一所示該次通話時，係被告王嘉琪主動將該包價值三千元之第一級毒品海落因藏放在上址後，再電話通知證人曾慧慧其前往指定地點拿取海洛因毒品，並將購毒款項黏在藏放海洛因毒品處一節，亦經證人曾慧慧於偵查中證稱：「‧‧‧一００年一月十六日是被告王主動將毒品賣給我，因為被告王知道我持續施用毒品‧‧‧被告王將毒品藏放於我美髮店外的消防栓（出水口處）的外面，黏貼一小包夾鍊帶的海洛因，而我取走毒品後將三千元現金也黏放原處，被告王會自行前來收錢。」等語在卷（偵查卷第三０三頁），此核諸如附表一所示通訊監察譯文內容益明。是以，足徵證人曾慧慧此部分證述非虛可採，證人曾慧慧就如附表一所示該次通話前，並未與被告王嘉琪合意合資購買毒品，抑或委託被告王嘉琪代購毒品，更無交付合資購毒款項予被告王嘉琪之情事。被告王嘉琪辯稱：其如附表一所示該次亦係先向證人曾慧慧拿取合資購毒款項後，再出面對外購毒云云，顯係違實之詞，不足採信。此次交易顯係被告王嘉琪自行出資對外購買海洛因毒品後，始行起意將其所購入之海洛因毒品，原價轉讓予證人曾慧慧，其主觀上有轉讓第一級毒品海落因毒品之犯意無疑。
㈣總此，堪認被告王嘉琪於本院審理時供稱其於如附表一所示
時間後，以上開方式交付第一級毒品海洛因予證人曾慧慧，向證人曾慧慧收取三千元現金，係轉讓第一級毒品，而非販賣，並無從中獲利等語屬實可採。從而，被告王嘉琪上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應予依法論處。
二、上訴人即被告鄭家斌部分：上揭犯罪事實，業據被告鄭家斌於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第一九一頁，本院卷第一二七頁），核與證人黃麗珍於警詢、偵查中之證述相符（詳偵卷第四一頁正反面、三０七頁），且有如附表二所示被告鄭家斌持用門號0000000000號行動電話與證人黃麗珍持用之行動電話聯絡販賣甲基安非他命事宜之通訊監察譯文一份在卷可佐（見偵卷第一七三頁正反面），據此，足徵被告鄭家斌上開自白屬實可採。此外，在被告鄭家斌上開住處內所查獲之米黃色、白色結晶共四包（淨重十三‧七七三公克，驗餘淨重十三‧七七二四公克）、置放上開物品之鐵罐一瓶，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，有新北市政府局刑事警察大隊製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心一００年五月三日航藥鑑字第一００二四六九號毒品鑑定書等件在卷可參（見偵卷第七五至七九、三四一頁）。綜上，本件事證明確，被告鄭家斌販賣第二級毒品甲基安非他命予黃麗珍之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第二條第二
項第一、二款所定之第一級、第二級毒品，均不得轉讓及販賣。核被告王嘉琪所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；被告鄭家斌所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告王嘉琪就上開轉讓海洛因前，及被告鄭家斌就上開販賣甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人認被告王嘉琪上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，然因起訴基本社會事實同一，本院仍得予以審理，並應依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條。又被告王嘉琪前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度簡上字第七四號刑事判決判處有期徒刑八月確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度桃簡字第一七０四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定；另因偽造文書、搶奪案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度訴字第六八四號刑事判決判處有期徒刑一年、一年六月，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第二一九六號、最高法院以九十二年度台上字第六五五０號駁回上訴確定；後因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴字第一三七二號刑事判決判處有期徒刑四年確定；因偽造印文、過失傷害案件，經臺灣新竹地方法院以九十四年度訴字第三三八號刑事判決判處有期徒刑四月、三月確定；又因贓物案件，經臺灣新北地方法院以九十四年度易字第一三八八號判決判處有期徒刑五月確定。嗣上開各罪刑經臺灣新北地方法院裁定減刑及合併定應執行有期徒刑五年四月確定，於民國九十九年三月三十一日縮刑期滿執行完畢，此有被告王嘉琪之本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈡次按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（此有最高法院九十八年度臺上字第七六一四號、九十七度臺上字第一四七五號判決意旨可參）。本件被告王嘉琪、鄭家斌於偵查中固供述其等之毒品是向使用門號為0000000000號、綽號「 阿德 」之「 陳恩德 」所購買等語（詳偵卷第三二九頁）。惟依證人即本案承辦員警 楊子青 於原審證稱：伊等依實施通訊監察得知王嘉琪之上游為「老大哥」，同時在案件結束後還有繼續監聽「老大哥」，所以伊等知道王嘉琪的毒品上游是誰，並非是陳恩德，所以伊等並沒有去查獲綽號「阿德」之男子，也沒有查獲使用門號0000000000號行動電話的申請人或持有人等語明確（詳原審卷第一九一至一九二頁），復有台灣新北地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表三紙在卷可憑（見原審卷第一六八至一七０頁），是縱員警事後確曾查獲陳恩德販毒情事，亦與被告二人前開所供並無因果關係，則被告王嘉琪、鄭家斌犯後行為，與毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑之規定未合，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
㈢又按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其
中第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。且刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第九十五條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（此有最高法院一００年度臺上字第六五四號、第二六０四號、第三六九二號判決意旨可參）。準此，被告鄭家斌於一００年四月十四日為警查獲後，同日警詢時：（問：你是否認識黃麗珍？有無販售毒品給黃麗珍？）認識。我沒賣給她。（問：警方根據犯嫌黃麗珍供稱：於民國一００年二月起至三月中旬陸續共達五、六次以每次五百至二千元價格向你購買安非他命一包（重量不詳），每次均於其位於新北市○○區○○街○○號樓下交易，所言是否實在？）沒有，那是她拿錢委託我向毒品賣家「阿德」男子購買毒品（詳偵卷第八頁反面）；於偵查中檢察官訊問時，則就被告有無販賣毒品予黃麗珍乙情，隻字未提，此核諸偵查筆錄即明（詳偵卷第三一七、三一八、三二八、三二九頁），是雖警詢時承辦員警曾訊問被告鄭家斌有無販賣甲基安非他命毒品予黃麗珍，然檢察官嗣於偵查中既未就究認被告鄭家斌涉嫌於何時、何地販賣甲基安非他命毒品予證人黃麗珍之構成要件要素，訊問被告鄭家斌，本於毒品危害防制條例第十七條第二項規定所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，自應從寬為有利於被告鄭家斌之解釋，要難認偵查中有就「被告所為之特定犯行」進行訊問，致使被告鄭家斌無從在偵查中自白，自不得將此不利益歸由被告鄭家斌承擔，揆諸前揭說明與判決意旨，此無疑剝奪被告鄭家斌實現本應享有刑事法規所賦予減刑寬典之機會與權益，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。是在此例外情況，被告鄭家斌嗣於原審及本院審理中自白本件販賣第二級毒品犯行，仍有上揭減刑寬典之適用，以符合該條項規定之規範目的，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。
㈣再被告鄭家斌為圖小利，而販賣第二級毒品甲基安非他命，
所售出之數量及獲利亦少，所犯之販賣第二級毒品罪名，係法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告鄭家斌販賣第二級毒品罪，依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。
四、原審就被告王嘉琪、鄭家斌此部分所犯，據以論科，固非無見。惟：㈠被告王嘉琪上開所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪，已如前述，原審認被告王嘉琪上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌（即原審判決附表一編號３所示），並依刑法第五十九條規定予以減輕，自有未合；㈡原判決疏未就被告王嘉琪本件上開犯行，依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，要有違誤；㈢原判決就扣案之被告王嘉琪所有供其與證人曾慧慧聯絡本件轉讓第一級毒品事宜所用，門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），以及未扣案之轉讓毒品所得三千元，漏未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，並就未扣案之轉讓毒品所得三千元部分，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽；㈣原審認被告鄭家斌販賣甲基安非他命予證人黃麗珍部分（即原審判決附表三），不適用毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定（詳原審判決第十頁倒數第一行至第五行），亦有上開違背憲法第八條所要求並保障之正當法律程序之疑義，於法要有未合；㈤原審就盛裝甲基安非他命四包之鐵罐一瓶，漏未於原審判決附表三主文欄內諭知沒收，亦有未當。綜上所述，被告王嘉琪以其係轉讓第一級毒品海洛因予證人曾慧慧等語為由上訴；被告鄭家斌以其行為合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定等語為由上訴，均有理由，自應由本院就原審判決關於被告王嘉琪如原審判決附表一編號３所示販賣第一級毒品部分、被告鄭家斌如原審判決附表三所示販賣第二級毒品部分，暨各所定應執行刑部分，均予以撤銷改判（至被告王嘉琪販賣甲基安非他命部分；被告王嘉琪、鄭家斌共同販賣甲基安非他命部分；以及被告鄭家斌共同持有海洛因部分，均經原審判決有罪，經被告王嘉琪、鄭家斌分別提起上訴後，分別撤回上訴確定在案）。
五、爰審酌被告王嘉琪為國中畢業之智識程度、被告鄭家斌為高職肄業之智識程度，其等素行非佳，並均有施用毒品之前案紀錄，分別有被告二人之前案紀錄表在卷可按，被告王嘉琪明知海洛因係第一級毒品，竟仍轉讓該毒品予他人，促使毒品流通，危害他人身心健康；被告鄭家斌未思以正途謀生而圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，毒害他人，惟其等轉讓、販售毒品之數量甚少、被告鄭家斌之獲利不多，及被告二人之家庭經濟狀況、犯罪動機、手段及犯後均能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
六、再按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院九十三年度臺上字第五三三六號判決足參）。該條例第十九條第一項規定，必限於供犯罪所用或所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上字第四五八四號判決可資參照）。又同條例第十九條第一項所定因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十九年度臺上字第五八四０號判決可參）。準此：
㈠被告王嘉琪上開轉讓第一級毒品犯行，向證人曾慧慧收取之
三千元現金，雖未扣案，然因該三千元現金係被告王嘉琪本件轉讓第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在被告王嘉琪本件轉讓第一級毒品犯行所宣告之主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告王嘉琪之財產抵償之。至扣案門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），係被告王嘉琪所有供其與證人曾慧慧聯絡本件轉讓第一級毒品事宜所用之物，此業經被告王嘉琪於原審審理時坦認在卷（原審卷第一九四頁），且有如附表一所示通訊監察譯文一份在卷足參，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收。
㈡扣案之甲基安非他命四包（驗餘淨重十三‧七七二四公克）
，經被告鄭家斌供承其於購入後部分有取出販賣予黃麗珍等語明確（詳原審卷第一九五頁反面），為被告鄭家斌販賣毒品予黃麗珍犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋四個及鐵罐一瓶，有防止扣案甲基安非他命裸露、潮濕、散逸及便利攜帶之功能，與未扣案之販賣毒品所得二千元以及未扣案門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），為被告鄭家斌所有，供其為本件販賣甲基安非他命犯行所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第一九四頁反面），上開扣案物及未扣案物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，上開未扣案行動電話部分，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得部分，以被告鄭家斌之財產抵償之。
㈢至其餘扣案之被告王嘉琪、鄭家斌所共同持有之海洛因一包
（淨重二‧九五二公克，驗餘淨重二‧九五一公克）、王嘉琪所有供販賣甲基安非他命毒品所用之電子磅秤二台、門號0000000000、0000000000號行動電話、預備使用之分裝袋四十個、第三級毒品jwh-018共二包、愷他命一包、吸食器二組、玻璃球四顆、行動電話八支、現金三十九萬二千二百元、空氣手槍一支等物，均與被告王嘉琪上開轉讓第一級毒品海洛因及鄭家斌上開販賣甲基安非他命犯行均無關，業據被告二人供明在卷，依卷證資料，又均無證據可認與被告二人本件犯行有直接關連，爰均不併予宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國102年6月27日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表一：被告王嘉琪轉讓海洛因之通訊監察譯文】┌───┬─────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┐│││Ａ│聯絡│Ｂ│對話內容譯文││編號│日期時間│姓名及電話││姓名及電話│││││號碼│方向│號碼││├─┬─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤│3│⑴│100.1.16│王嘉琪│→│曾慧慧│Ａ：我跟你講，你幫我把錢黏上去，出││││22：23：42│0000000000││0000000000│水口底下。││││││││Ｂ：什麼東西啊？││││││││Ａ：消防栓出水口底下。││││││││Ｂ：你說裡面哦？││││││││Ａ：沒有，外面，你摸看看，你幫我黏││││││││上去，我等一下過去拿。││││││││Ｂ：你說你放了哦？││││││││Ａ：對，錢幫我黏好，我等一下過去拿││││││││。│└─┴─┴─────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┘【附表二：鄭家斌販賣甲基安非他命之通訊監察譯文】┌───┬─────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┐│││Ａ│聯絡│Ｂ│對話內容譯文││編號│日期時間│姓名及電話││姓名及電話│││││號碼│方向│號碼││├─┬─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤│1│⑴│100.2.14│鄭家斌│←│黃麗珍│【短訊】睡了嗎？2000││││05：07：53│0000000000││0000000000│││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤││⑵│100.2.14│鄭家斌│→│黃麗珍│Ａ：喂，下來。││││05：28：53│0000000000││0000000000│Ｂ：那麼快哦，那麼乖。││││││││Ａ：對啊。││││││││Ｂ：好啦。││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤││⑶│100.2.14│鄭家斌│←│黃麗珍│【短訊】你固定用這支電話打給我，不││││06：56：51│0000000000││0000000000│然我會搞不清楚，有時亂傳簡訊到哪都││││││││不知道，我們這不能曝光你懂。││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤││⑷│100.2.14│鄭家斌│→│黃麗珍│【短訊】恩││││06：58：34│0000000000││0000000000││└─┴─┴─────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┘