裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第619號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第619號上訴人臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院
檢察署）檢察官被告黃飛鵬上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院（更名臺灣新北地方法院）101年度訴字第29號，中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【更名臺灣新北地方法院檢察署】100年度偵續字第519號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決就行使偽造私文書及詐欺取財部分撤銷。
黃飛鵬犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、緣 黃顯光 （已於民國【下同】92年間過世）、黃飛鵬、 黃登波 、 黃明珠 之父 黃仁桃 於97年7月10日因食道癌陷入昏迷，而經緊急送往臺北市立聯合醫院中興院區加護病房救治。詎黃飛鵬竟意圖為自己不法所有，於97年7月底某日至同年8月初某日，先向不知情之胞姊黃明珠多次逼問黃仁桃所有之誠泰商業銀行營業部0000000000000號帳戶提款密碼（誠泰銀行於94年10月經併入臺灣新光商業銀行，故下稱新光銀行），黃飛鵬知悉密碼後，未經黃仁桃同意或授權，即於97年8月15日，持黃仁桃上開帳戶之存摺、印章及定存單，前往臺北市○○街○○○號新光銀行營業部，先填寫不實之定期存款解約書，將黃仁桃所有之綜合定期存款單100萬元解約後，而由新光銀行回收利息4,193元後，將所剩之99萬5,807元存入黃仁桃上開帳戶後，復在取款憑條上填寫115萬1千元金額及提款密碼，並盜蓋黃仁桃之印章在上開取款憑條上而偽造取款憑條，並持交該偽造之取款憑條予上開銀行之承辦人員而行使之，足生損害於黃仁桃及新光銀行，致使該承辦人員因受詐術誤導而陷於錯誤，乃開立如數款項之新光銀行支票交予黃飛鵬收執，黃飛鵬因而詐領得上開款項。 嗣黃 仁桃於97年9月6日病逝後，黃顯光之女 黃薈潔 辦理繼承及清查黃仁桃之財產後始查得上情。
二、案經黃顯光之女黃薈潔訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、被告以告訴人黃薈潔於檢察事務官、檢察官偵訊、原審之陳述，及證人黃明珠於於檢察事務官、檢察官偵訊之陳述均與事實不符，而爭執證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定在案，故依刑事訴訟法第159條第1項規定反面解釋，被告以外之人於審判之陳述，具證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，為前提要件（最高法院100年度台上字第4543號判決意旨參照）。又「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同，是證人偵查中之證述與審判中不符，應以何者為可採，係屬證據證明力判斷之問題，與證據能力有無之判定無關（最高法院101年度台上字第3456號判決參照）。而偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該被告以外之人於偵查中已具結之陳述係有證據能力。
(二)被告就告訴人黃薈潔於檢察事務官、原審之陳述（見99調偵偵字第1201號卷第6至7頁、第19至20頁、第48至49頁，原審卷第24正反面、35反面至36正面），以與事實不符為由，而否認告訴人黃薈潔上開陳述之證據能力。因告訴人黃薈潔於原審中，並未以證人身分依法定程序到場具結陳述並接受被告之詰問，故其先前在檢察事務官調查中所為之陳述，即不符前開刑事訴訟法第159條之2規定，而不能例外取得證據能力，故告訴人黃薈潔於檢察事務官調查中所為之陳述，即不具證據能力。至於告訴人黃薈潔於原審之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定反面解釋，則具證據能力。
(三)被告就證人黃明珠於檢察事務官調查中所為之陳述（見99調偵字第1201號卷第40A至42頁），以與事實不符為由，而否認證人黃明珠上開陳述之證據能力。查證人黃明珠99年9月13日於檢察事務官調查中所為之上開陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於原審審理到庭，並接受交互詰問程序（見原審卷第51至54頁），惟就有關黃仁桃住院時意識是否清楚足以授權被告領款，及被告有無向黃明珠逼問黃仁桃系爭帳戶提款密碼等節，則有不符，而證人黃明珠固於原審審理時證稱：伊並不知道黃仁桃是否有在白板上面寫密碼，但可能性是有，黃仁桃住院時，前半段眼睛睜著，意識還算清楚，有在白板寫過要回家，當時因為黃仁桃在加護病房，大家都很急、很焦慮，被告也不能算是逼問提款密碼。然查：證人於檢察事務官調查時陳稱其所述均實在（見99調偵字第1201號卷第41頁），衡情證人黃明珠於99年9月13日經通知到場協助調查，未衡量被告於本件之利害關係下，即任意陳述黃仁桃住院時意識已不太清楚，及被告確有向伊逼問黃仁桃之提款密碼等情，且證人黃明珠於原審審理時亦未表示檢察事務官詢問筆錄有何遭不正方法逼供情事，故經本院斟酌證人黃明珠供述作成環境、外部狀況，認為該詢問筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前揭說明，證人黃明珠之檢察事務官詢問筆錄自有證據能力，被告主張證人黃明珠之詢問筆錄無證據能力，尚無可採。
(四)復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指以證人身分作證，應命供前或供後具結，其陳述始符合上揭規定而有證據能力。若非以證人身分訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，無違法可言（最高法院99年度台上字第5082號判決意旨參照）。
被告就告訴人黃薈潔、證人黃明珠於檢察官偵訊之陳述（見98他字第5148號卷第30頁、第44頁、第76頁，100偵續字第519號卷第31至32頁），亦以與事實不符為由，而否認告訴人黃薈潔、證人黃明珠上開陳述之證據能力。而被告除上開理由外，均未釋明檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是證人黃明珠於檢察官偵查時具結後所為之證述，及告訴人黃薈潔於檢察官偵查時非以證人身分訊問所為之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，自均具有證據能力。
二、被告復以黃仁桃住院時並沒有完全意識不清，而爭執卷附臺北市立聯合醫院100年10月13日北市000000000000000號函暨檢送之「黃仁桃」病歷資料2冊（見100偵續字第519號卷第22至25A頁、第28頁、外放資料）等之證據能力。復按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查上開回函及病歷資料，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程中所製作之紀錄文書，屬日常性之業務活動而欠缺虛偽記載之動機，復均查無有何顯不可信之情況，故上開文書均有證據能力而得為證據。
三、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。被告固爭執卷附存證信函、同意書（98他字第5148號卷第
7、20頁、第8至9頁）之證據能力，惟上開2份文書證據係有關被告被訴侵占300萬元部分，而此侵占部分係諭知無罪判決（詳後述無罪部分），依最高法院上開判決意旨，本院即不再論述上開2份文書證據之證據能力，爰此敘明。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及被告對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第31頁正反面、第42頁以下），且卷內之其餘文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告黃飛鵬固坦承有於97年8月15日持其父親黃仁桃上開新光銀行帳戶之存摺、印章及定存單，前往臺北市○○街○○○號新光銀行營業部，填寫定期存款解約書，辦理定期存款解約，將黃仁桃所有之綜合定期存款單100萬元解約後，由新光銀行回收利息4193元後，將所剩之99萬5807元存入黃仁桃上開帳戶後，復填寫115萬1,000元取款憑條及提款密碼，以黃仁桃之印章蓋用在上開取款憑條上，並以黃仁桃名義製作之提款單，再將取款憑條交付新光銀行之承辦人員，而使新光銀行承辦人員開立如數款項之新光銀行支票交予被告，嗣被告再於97年8月18日，將上開新光銀行支票存入其所開立之 永豐 蘆洲分行帳戶內之事實，惟矢口否認有何偽造文書、詐欺之行為，辯稱：黃仁桃住院期間並非完全意識不清，他經醫生急救後有清醒，上開款項係經黃仁桃同意後所提領，新光銀行密碼是黃仁桃寫在醫院白板上的，其係受到黃仁桃同意授權而提領。黃仁桃擔心自己往生後，銀行的存款會被告訴人他們一家人凍結，因為之前母親黃 魏素琴 去世後之遺產，告訴人他們不願辦理，所以無法動用，所以黃仁桃就請我先將錢領出來辦理後事。我講凍結的意思就是告訴人他們不願辦理繼承，因為繼承人只要有一個人不同意，將來黃仁桃死亡後，他在銀行的錢就領不出來，事實上我們在98年間開家庭會議時，我就有對黃顯光的子女（即告訴人）表示過，這115萬將來帳算清楚後，不是我的錢我一毛錢都不要。起訴書記載告訴人請求我返還100萬，實際上是告訴人主張父親寄放300萬元在我母親那裡，他們以這個理由拒絕辦理我母親的遺產清算云云。經查：
(一)本件被告之父黃仁桃於97年7月10日因病陷入昏迷，而經緊急送往臺北市立聯合醫院中興院區加護病房救治，嗣黃仁桃住院期間，被告於97年8月15日，持黃仁桃上開帳戶之存摺、印章及定存單，前往新光銀行營業部，填寫定期存款解約書，將黃仁桃綜合定期存款單100萬元解約並扣除利息4,193元，將所剩之99萬5,807元存入黃仁桃上開帳戶後，復填寫115萬1,000元取款憑條及提款密碼，以黃仁桃之印章蓋用在上開取款憑條上，並以黃仁桃名義製作之提款單，再將取款憑條交付新光銀行之承辦人員，而使新光銀行承辦人員開立如數款項之新光銀行支票交予被告，被告再於97年8月18日，將上開新光銀行支票存入其所開立之永豐蘆洲分行帳戶內等情，此為被告於檢察官訊問及原審審理時所不爭執（參見98他字第5148號卷第30頁、第43至45A頁，100偵續字第519號卷第40頁），此外並有黃仁桃於誠泰商業銀行營業部綜合活期儲蓄存款帳戶之存摺封面暨內頁影本資料、臺灣新光商業銀行營業部98年9月2日（98）新光銀營業字第980059號函（附送發票人臺灣新光商業銀行營業部、發票日期97年8月15日、支票號碼0000000、票款115萬1千元、受款人黃飛鵬之支票正、反面影本暨被告於該紙支票反面簽名領款之提示資料）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部100年10月7日（100）新光銀業務字第5191號函暨附件（附送取款憑條、定期存款解約傳票）、永豐商業銀行蘆洲分行98年11月11日永豐銀蘆洲分行(098)字第00025號函暨被告開戶及歷史交易明細資料等件附卷可查（見98他字第5148號卷第10至13頁、第25至27頁、第47至57頁，100偵續字第519號卷第22至25A頁），是此部分之事實，應堪認定。
(二)被告雖迭次於偵查及審理時辯稱黃仁桃於住院期間並非完全無意識，剛開始意識不是很清楚，但住進加護病房急救後意識就清楚了，當時插管不能講話，但是可以寫字，新光銀行帳戶密碼係黃仁桃在中興醫院加護病房住院時用白板寫給伊的，當時黃仁桃雖然是插管，但意識是清楚的，伊沒有逼問黃明珠密碼的事情，伊是有問過，但黃明珠沒有跟伊說，她說從所有人電話號碼去試試看云云。查：
⒈證人黃登波於98年9月8日檢察官訊問時具結證稱：（問：你
父親於97年8月15日時人在何處，狀況如何？）97年6月先往仁愛醫院，後來往中興醫院（指台北市立醫院中興院區），插管無法言語，手還能寫（見98他字第5148號卷第29頁）。
嗣於99年9月13日檢察事務官詢問時亦稱：當時黃仁桃將密碼寫在黑板上要我們兄弟二人去領錢，只有我們兄弟二人在場；父親在加護病房期間前一個月還能比手劃腳不能言語因為插管，後來就往生了等語（見調偵卷第41至42頁），然就黃仁桃書寫密碼時，證人黃登波有無在場一節，證人黃仁桃證稱伊亦在場，被告則稱：黃仁桃寫密碼在白板上時，黃登波先出去病房外面，我離開黃仁桃病房出來就告訴 黃登坡 我已經知道黃仁桃的銀行密碼等語（見原審卷第23頁反面），被告與證人黃登波就此一特殊經過卻陳述大相逕庭，實啟人疑竇。
⒉依證人黃明珠於99年9月13日檢察事務官詢問時稱：父親在
中興醫院住加護病房，期間我二位弟弟就一直逼問伊父親在新光銀行密碼，伊當時有表示父親正在加護病房意識不清醒，此時不應該去領款；該二人第一次詢問我父親密碼是在父親剛進入加護病房的幾天；伊大概是在97年7月底左右跟二位弟弟講父親的密碼大概是用伊家裡電話號碼後4碼做為銀行密碼，期間伊認為被告應該試過好幾組密碼；父親住加護病房期間意識太不清楚，因為插管沒有什麼力氣也沒有辦法講話等語（見99調偵字第1201號卷第41頁），嗣100年11月2日檢察官訊問時，亦具結證稱：新光銀行的密碼是黃仁桃於95年間為贈與伊100萬元時跟伊說的，父親在醫院期間，沒有將密碼寫在白板上告訴伊，復稱伊不清楚，因為加護病房有人數限制；伊會把密碼告訴被告與黃登波係因他們每天都在醫院一直逼問伊講出來；父親在加護病房剛開始有意識，後來移到另一個加護病房時意識就不清楚了，因為插管已經沒有力氣說話等語（見100偵續字第519號卷第38至39頁）。
⒊此外，經檢察官函詢臺北市立聯合醫院中興院區有關黃仁桃
自97年7月15日至同年8月15日於加護病房期間之意識與表達能力，該院函覆亦以「 黃君 於97年7月10日胸腔內科住院，住院期間因呼吸衰竭插管治療，以致無法言語，且因罹患癌症併腸胃道出血，造成營養不良、電解質不平衡、意識狀態不清，經評估黃君當時狀況應無法作溝通與表達」等文明確，有臺北市立聯合醫院100年10月13日北市000000000000000號函在卷可憑（見100偵續字第519號卷第27頁）。可知就黃仁桃前述病情以觀，黃仁桃於97年7月15日至同年8月15日期間（即進入加護病房第1個月），其已因上開病情致意識狀態不清，經評估無法為溝通與表達，則是否尚能理解判斷他人陳述內容之意義，已非無疑，遑論再以手寫方式表達或溝通。是被告辯稱黃仁桃斯時尚能以手寫告知其帳戶密碼等語應不可採，證人黃明珠偵查中所為證述應較為可信。⒋再者，被告於偵查時稱黃仁桃係於住院後之97年7月20日將
帳戶的提款密碼寫在白板上交由伊去提款（見99調偵字第1201號卷第19頁），復於原審審理時卻改稱：姊姊黃明珠在7月15日將父親新光銀行存摺交給伊後，伊有問她密碼，她說就家裡人所有電話試試看，伊就去問父親，父親大約在7月底8月中將新光銀行密碼告訴伊等語（見原審卷第56頁），前後已有齟齬，對照前揭證人黃明珠於偵查時證述被告係於父親剛進入加護病房的幾天就詢問伊密碼，伊大概是在97年7月底左右跟被告講父親的密碼，因為被告每天都在醫院一直逼問伊，被告想要把錢領出來，因為存摺已經在被告那邊，並表示：如果他有拿到父親寫在白板上的密碼，為何還要一直問伊密碼，直到97年7月底8月初伊才跟被告講密碼等語（見99調偵字第1201號卷第41頁、100偵續字第519號卷第39頁），佐以黃仁桃於進入加護病房後因插管無法言語，且因病致意識不清無法溝通與表達等情業確認如前，則被告於原審更異前詞表示係在7月底8月中始從父親處得知密碼，反與證人黃明珠所述告知被告密碼之時間吻合，況黃仁桃除新光銀行之帳戶外，尚有中華郵政股份有限公司台北西園郵局（下稱台北西園郵局）開立儲金帳戶，經查該帳戶迄98年7月31日止尚有近80萬元之存款餘額（見99調偵字第1201號卷第22至23頁），亦為被告所不否認（見98他字第5148號卷第44頁）；另證人黃明珠亦證稱其僅知悉黃仁桃新光銀行之密碼，郵局密碼則不知道，所以被告也沒辦法領等語（見調偵卷第41頁），可知若被告係為保全黃仁桃之存款金額不致因親屬間繼承糾紛而遭凍結，當於醫院詢問黃仁桃新光銀行之密碼同時一併詢問台北西園郵局之密碼，始與常情相符，乃被告僅詢問新光銀行密碼， 益徵 被告實係自其胞姐黃明珠處得知黃仁桃密碼無誤，從而被告所辯密碼係黃仁桃以手寫於白板之方式得知云云，洵為無據。
⒌至於證人黃明珠於101年11月21日原審審理中改稱：被告問
伊父親黃仁桃新光銀行的密碼的時候，伊跟被告說以伊家電話為主，還有以家裡人，包括萬華地區電話為主，伊在偵查中說伊父親住院在加護病房期間，被告有逼問伊密碼，是因為當時父親在加護病房，大家都很急、很焦慮，也不能算是逼問，且父親病情已經到達最高，大家會擔心喪葬的事宜是要怎麼辦，伊告知被告密碼時間，是在父親往生之前多久，伊已經忘記，伊沒有明確告知被告密碼，只有說是家裡電話號碼後4碼，上一庭伊有說過，因為加護病房不能很多人一起進去，所以伊並不知道父親是否有在白板上面寫密碼，但可能性是有等語（見原審卷第51至53頁），顯對於先前偵查時所述之部分避重就輕，而為迴護被告之詞，尚難逕為有利被告之認定。
(三)被告復主張其提領父親黃仁桃於新光銀行之定存款項，係經過黃仁桃授意所為，於偵查中及原審審理時均稱：95年1月我母親往生後，要辦理繼承，但告訴人一家人不把證件拿出來，我母親的遺產因此無法動用，我父親擔心他往生後，他銀行的存款會被告訴人他們一家人凍結，所以父親於95年間即跟我說，如果不久後他不在人世，要我趕快把錢領出來，我父親叫我把錢先提出來只是要辦理後事之用。在父親病危時把錢領出來是因為生病、喪葬費用都要花錢，母親過世時，他們都不把錢拿出來，所以我才趕快要把錢領出來云云（見98他字第5148號卷第44頁、100偵續字第519號卷第39至40頁、原審卷第23頁反面至24頁）。然查：
⒈證人黃登波雖於98年9月8日檢察官訊問時稱：115萬1千元係
被告去提領的，伊與姊姊均有同意，為何要將領出來係因為怕被凍結等語（見98他字第5148號卷第30頁）。然對照證人黃明珠於偵查及原審所為之證述，均未提及父親曾擔心其財產將來會遭凍結之情事，且依證人黃明珠在99年9月13日檢察事務官詢問時表示父親並沒有叫被告去領，因為那時候父親在中興醫院住加護病房，被告與黃登波一直逼問她密碼，但伊有表示父親正在加護病房意識不清醒，不應該去領錢，嗣100年11月2日檢察官訊問時仍稱伊於99年9月13日有證稱父親沒有叫被告去領錢，伊覺得父親躺在那裡，怎麼可能有力氣叫被告去領錢等語明確（見99調偵字第1201號卷第41頁、100偵續字第519號卷第39頁）；又證人黃明珠雖於原審審理時指稱其在偵查中99年9月13日回答父親並沒有叫被告去領115萬元，伊的意思是指父親已經躺在那裡，以其對父親的瞭解，應該不會在這時下指令要被告去領錢，但這是伊個人的想法等語（見原審卷第53頁反面），然佐以當時黃仁桃進入加護病房後因病影響致意識不清，經評估無法為溝通表達一情，業認定如前，理應已無法慮及自身財產將有遭凍結可能，遑論進而指示被告等子女至銀行先行提領之可能，則證人黃明珠於偵查時所為之陳述較為可信。
⒉再被告雖辯稱父親黃仁桃在95年間即告以若將來不久人世，
要先把錢領出來，即已指示其提領帳戶內之金額云云。查黃仁桃係00年0月0日出生，於95年間已屆85歲之高齡，體悟將不久人世，並著手安排身後事，固為人之常情而無疑問，然縱屬常情，若黃仁桃著實在意其名下財產如何分配，以預立遺囑之方式預先安排即可達其目的。被告所指黃仁桃係擔心其存款將遭告訴人「凍結」乙情，真意為何，究係擔心身後遺產無法依其意思為繼承分配？抑或擔心無人負擔其喪葬費用，無法為其辦理後事？倘為前者，預立遺囑即可避免此疑慮；若為後者，考量黃仁桃往生前尚有三名子女，均有固定職業，應不致均無法負擔辦理其身後事之費用。再者，縱被告所述為真，查黃仁桃除系爭新光銀行之帳戶外，尚有包括台北西園郵局在內計4家金融機構之存款帳戶，且上開郵局帳戶之存款高達80萬元（見99調偵字第1201號卷第23、28頁），為何黃仁桃置其他帳戶不顧，僅交代被告提領新光銀行帳戶內之存款，又既然指示被告先為提領，為何未將帳戶密碼一併告知，均不無疑問。此外，經告訴人指稱其於96年2月間在黃仁桃內江街之住所碰面時，黃仁桃之身體狀況尚稱良好（見100偵續字第519號卷第31頁），若為屬實，則此時黃仁桃交代被告將存款領出以辦理後事，實有違常理；況黃仁桃過世後，喪葬費用係黃明珠事先代墊支付，此亦為被告所不爭執（見原審卷第24頁），則被告辯稱於父親病危時先行領出銀行帳戶之存款係考量將來醫療費用及喪葬費用等支出，以備不時之需云云，亦與事實相左。從而，被告此部分所辯，亦難憑採。
(四)被告另辯稱並未動用黃仁桃示意提領出來之金額，其無侵占繼承遺產之情事乙節，亦屬無稽，茲分述如下：
⒈關於被告自黃仁桃新光銀行帳戶提領115萬1000元，復存入
其於永豐銀行蘆洲分行開立之帳戶後，該筆款項如何運用部分，被告於99年2月3日檢察官訊問時稱：（問：你供稱該筆款項一直存放在你帳戶未曾動用？）是。（問：你帳戶餘額低於115萬1000元？）我轉到定存。（問：你帳戶餘額截至98年11月2日僅剩225174元？）有領100萬元由我弟弟黃登波保管（見98他字第5148號卷第66至67頁）；嗣同年7月23日檢察事務官詢問時，又稱：因為115萬1000元的一半在我弟弟黃登波那邊，有庭呈記載伊交予黃登波現金58萬500元、立據時間為97年12月19日之收據一紙可證，我這邊只有一半而已，我將那一半的錢轉入定存，就是今日庭呈對帳單上所示的定存（見99調偵字第1201號卷第18、26D、27頁）；再100年11月2日檢察官訊問時復表示伊從父親帳戶提領115萬1000元後，把其中一半即58萬500元交給黃登波讓他保管，另一半由伊保管，證明伊不是私自佔用（見100偵續字第519號卷第40頁），並於原審審理時另稱：領出115萬1千元要先轉交黃登波58萬500元是因為我認為兄弟間那時候在處理父親住院時候有一些開銷，這樣的話將來的帳比較透明化，領取115萬1千元當天有領取一筆1萬元，合計有領取116萬1千元，58萬500元就是116萬1千元的一半。從我永豐銀行帳戶得明細表可以看的出來等語（見原審卷第56頁反面）。由上述被告歷次之陳述內容以觀，針對自黃仁桃帳戶提領之115萬1000元，被告先是表示全數存入自己帳戶並轉成定存，當檢察官質疑帳戶金額與其所述不符時，旋改稱把100萬元交由黃登波保管；後又稱將115萬元之一半交予黃登波，剩餘一半始轉入定存；至原審審判長訊問時再改稱當時自黃仁桃帳戶總共提領116萬1千元，其中半數即58萬500元交由黃登波保管，不僅對於提領金額總數、轉入定存之金額為何、甚至給予黃登波保管之數額，前後未盡一致，且於歷次程序一再更異，事實究竟如何，已難遽以採信。
⒉另就被告所述定存數額對照其永豐銀行蘆洲分行帳戶之歷史
交易明細（詳偵他卷第55頁），97年8月18日固有分別為1萬元、115萬1千元二筆金額存入被告帳戶，然1萬部分係以現金存入；115萬1千元部分之交易方式則記載為「004次交」，嗣97年12月1日被告將帳戶內100萬元以「030摺轉存本」轉入定存，此已與被告於99年2月3日所稱係將100萬元領出交由黃登波保管一語前後矛盾，而被告於99年7月23日於檢察事務官詢問時所述將115萬元之半數（即57萬5000元）轉入定存，亦與其用以佐證而庭呈之永豐銀行對帳單顯示定存金額為70萬元、存款時間為98年2月18日至100年2月18日顯有出入；又被告所稱將115萬1千元抑或116萬1千元之半數交由黃登波保管乙節，經對照前述歷史交易明細，自被告97年8月18日存入115萬1千元迄黃登波於97年12月19日簽立受領58萬500元之收據止，被告帳戶僅有2筆提領現金之紀錄，即97年9月7日以ATM提領現金2萬元，與97年12月19日以「001現金」方式提領48萬3300元，縱使加上前於97年8月18日現金存入之1萬元，合計亦僅51萬3300元，亦與被告於原審所稱「從永豐銀行帳戶明細表可以看得出來」一語未盡一致。此外，被告復未提出其他定存紀錄等資料佐證其實，益徵被告所辯並未擅自動用款項非出於事實。
(五)綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。
二、論罪：
(一)按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，，非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高法院49年台上字第1409號判例參照）。被告偽造不實之定期存款解約書及取款憑條後而行使之，均足生損害於黃仁桃及新光銀行。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告盜用印章之行為，為偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收；又其偽造私文書後再持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴書認被告行使私文書罪、詐欺取財罪、侵占罪，3罪有方法結果之牽連關係（見起訴書第4頁），惟牽連犯規定業已刪除，是起訴書此部份之記載因與現行規定不符而應視為無記載，可認檢察官係以數罪起訴，惟被告係以一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷，故檢察官起訴書關於罪數之記載容有錯誤，併此敘明。而按偽造之文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，依刑法第38條第3項之規定，即不得再就該文書諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號判決意旨參照）。
又刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例意旨參照）。是以，卷附新光銀行取款憑條固為被告盜蓋黃仁桃之印鑑所偽造，然被告既已將取款憑條交付新光銀行行使，已非被告所有之物，依上開說明，即毋庸再沒收該取款憑條。又該取款憑條上所蓋黃仁桃之印文，並非出於偽造之印章所蓋用，就該黃仁桃之印文亦無庸諭知沒收，均附此敘明。
(二)公訴意旨認被告將新光銀行開立如數款項之支票收執後並存入自己銀行帳戶之行為，另構成侵占罪云云。然被告行使偽造之定期存款解約書及取款憑條而詐得該支票，係成立行使偽造私文書及詐欺取財罪，業如前述，且犯罪已既遂，則事後將該款項存入帳戶抑或另為其他處分行為，均為不罰後行為，自無可能再成立侵占罪，公訴意旨容有未恰。
三、原審就被告偽造文書、詐欺部分之犯行，採信被告之辯解，逕為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告無罪係屬不當，非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告黃飛鵬除本件外，並無其他刑案前科，素行尚稱良好，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷為憑，其為黃仁桃之子，僅因與告訴人黃薈潔等黃顯光之代位繼承人有遺產糾紛，即趁黃仁桃病危住院之際，逼問不知情之黃明珠取得提款密碼，而偽造相關文書詐領款項，侵害黃仁桃之財產法益，且否認犯罪，態度普通，暨其係國中肄業之智識程度，已婚、開計程車、小孩均已成年之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告黃飛鵬（黃顯光之弟）與告訴人黃薈潔（黃顯光之女）係叔姪關係，緣黃顯光於92年間逝世前，將300萬元交付黃薈潔之祖母 黃魏素琴 保管，復黃魏素琴於95年間逝世後，該筆款項則改交由黃薈潔之祖父黃仁桃（被告之父）保管，嗣黃仁桃於97年7月因病陷入昏迷，而經緊急送往臺北市立聯合醫院中興院區加護病房救治，嗣黃仁桃於97年9月6日因病逝世後，黃飛鵬竟意圖為自己不法所有，將黃顯光上開寄託黃仁桃（起訴書誤載為黃飛鵬）保管之款項300萬元逕行列入黃仁桃遺產計算，黃薈潔辦理繼承及清查黃仁桃之財產後，請求黃飛鵬返還黃薈潔之應繼分100萬元遭拒，並依法代位繼承清查黃仁桃之財產時，始查得上情，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院95年度台上字第369號判決意旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4968號判例意旨參照）。末按刑法上之侵占罪，須持有人變異原來之持有意思為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯有上開侵占罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、告訴人黃薈潔於偵查中之指訴及證述、證人黃登波於偵查中之證述與黃登波、黃明珠分別於98年8月3日、98年8月4日所出具之同意書各1紙及黃仁桃於95年8月18日寄送予告訴人胞姐 黃姿婷 之存證信函1份等為論據。
四、經查：
(一)關於系爭300萬元之緣由，告訴意旨指稱係告訴人之父黃顯光於92年逝世前將系爭300萬交予告訴人之祖母（被告之母）黃魏素琴寄託保管，嗣黃魏素琴於95年間逝世後，該筆款項轉由黃仁桃保管等情，告訴人並於偵查中指稱：我父親黃顯光把房子賣掉時，當時房子有貸款300萬元，當時房子賣660萬元，還掉貸款後，有360萬元的現金，爺爺奶奶說要幫我爸爸保管300萬元等語（見100偵續字第519號卷第31頁）。然依證人黃明珠於檢察官訊問時證稱：事實上黃仁桃與黃顯光兩父子間是作如何的交易或承諾，伊不是很清楚，但黃顯光在生前曾給伊看過他們父子間設定抵押權的契約書與債務清償證明書，黃顯光的意思是黃仁桃有拿黃顯光一筆錢。因為黃仁桃在臺北市○○街的土地，跟建商合建蓋了七層樓的房子，並因此分得4層樓，每位子女各一層樓，黃仁桃與黃魏素琴住二樓，登記在黃登波名下，其他層都是出租，大家都講好如此做，因為本來就應該給父母親收房租。後來黃顯光的太太 陳紫彤 缺錢，黃顯光必須要賣掉三樓的房子清償債務，黃仁桃認為這樣就無法再收房租，父子倆可能就協議要設定抵押權，表示說如果賣了房子超過300萬元，黃仁桃就要拿回300萬元。伊不知道是不是先設定抵押才賣房子，只是黃仁桃覺得要先設定抵押才有保障。父親黃仁桃很生氣陳紫彤把三樓祖產賣掉，不能諒解，就不太歡迎告訴人三姊弟回來等語（見100偵續字第519號卷第38頁），嗣於原審審理時並證稱：「（問：妳知道你父親所保管的現金300萬元是屬於黃顯光在92年間所交付給妳父親保管的現金嗎？妳父親存摺裡面的錢是否是黃顯光生前託妳父親保管的？）這件事情我沒有聽父親說，我只知道母親過世的時候，哥哥這邊有在提300萬的事，爸爸說『哪是300萬，我當時拿的是250萬』，我只知道這樣」等語（見原審卷第54頁反面），與證人即黃登波之妻 林春滿 於檢察官訊問時所述：系爭300萬元是黃仁桃、黃魏素琴所有，因為黃顯光把房子賣掉的錢，要給黃仁桃、黃魏素琴做為養老金用的，不是暫時要給他們保管，因為黃顯光都沒有扶養他們，內江街127號1樓、7樓收的租金都是給黃仁桃、黃魏素琴的生活費，黃顯光在房子蓋好後沒多久就把127號3樓賣掉了，所以當初講好，如果把房賣了，就把300萬元的錢給父母親，當作生活費用。可是後來也沒拿到300萬元，其中的40幾萬元拿去繳稅及其他規費了，所以黃顯光也只有拿約250萬元給父母親等語（見100偵續字第519號卷第17頁）情節相符。且證人黃登波亦於偵查中證述：爸爸生前有分配給兄弟每一人一間房屋，約定租金收入要交給爸爸，我大哥黃顯光因為資金週轉不靈，要賣房子，父親怕沒有保障，形式上以債權人身分設定300萬元抵押權。該筆300萬元代保管款於父親身故後，因為有上開糾紛，大家沒有談清楚，銀行要我們推派一人去領取，但我們有糾紛，推派不出來，至今該300萬元在我父母親帳戶內等語（見98他字第5148號卷第29頁）。是以，系爭300萬元是否確係黃顯光生前寄託予黃仁桃保管之款項，非無疑問。
(二)告訴人雖提出黃仁桃95年8月18日寄予其胞姐黃姿婷之存證信函及黃姿婷於95年8月24日回覆之存證信函2份資為佐證系爭寄託款項屬實之依據，然細繹黃仁桃存證信函之內容，僅可得出黃仁桃為分配其配偶黃魏素琴之遺產，表示同意告訴人胞姐黃姿婷提出之條件，然對於系爭300萬元之事項，卻隻字未提，則該存證信函中所指「條件」為何？是否為系爭300萬元，無從知悉。雖告訴人胞姐黃姿婷回覆之存證信函內容記載「依函中您寫到同意我提出將您兒子我父親黃顯光生前寄放在祖母黃魏素琴及祖父您那的新台幣300萬元歸還我們三姊弟之條件」，然尚不得以此逕予推認黃仁桃已承認告訴人所主張黃顯光寄託300萬元款項予黃仁桃保管之事實。
(三)綜上，就告訴人所主張其父寄託300萬元予黃仁桃保管一節，因仍有疑義，被告將之逕列入黃仁桃遺產計算，並拒絕告訴人返還之請求，並無積極證據足以認定成立侵占，自應諭知被告此部份無罪，是原審就此部份之無罪結論並無違誤，檢察官循告訴人請求而上訴請求改判被告此部份有罪，並無理由，此部份之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占部分不得上訴。
書記官陳首屹中華民國102年6月28日附錄：本案論罪科刑法條：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項（普通詐欺取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。