裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第433號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第433號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳炳男選任辯護人王世豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第8595號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示各罪，均累犯，各處如附表一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案如附表三所示之物均沒收；如附表四所示未扣案之販賣毒品所得均沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償。
被訴其他販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○（綽號為「小黑」）明知 甲基安 非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2項第2款公告之第2級毒品，不得販賣、轉讓或幫助他人施用，竟分別為下列行為：（一）先意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並持其所有之0000000000號行動電話為交易聯絡電話，於如附表二編號1、2所示之時間、地點，以如附表二編號1、2所示方式販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄭國章 、真實姓名年籍不詳之成年男子（公訴書誤認係甲○○，詳後述）各1次。（二）又因乙○○於101年3、4月間均借住於丙○○家中，竟基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，受丙○○委託（其中如附表二編號3所為，係持其所有之0000000000號行動電話接受丙○○委託）於附表二編號3、
4所示之時間、地點（即丙○○住處），向毒品上游購買甲基安非他命毒品，並向丙○○收取價金，而幫助丙○○施用甲基安非他命2次。（三）又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二編號5所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予 童錦禎 施用。嗣於101年4月12日下午4時45分許，為警持搜索票至乙○○上址住處搜索，當場查獲其所有供聯繫販賣毒品所用，及於101年3月27日幫助施用甲基安非他命所用之0000000000號行動電話，及販賣毒品所用之電子磅秤2臺等物品。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○於101年4月13日警詢中，係遭員警以強暴、脅迫之不正方法取得證述，並無證據能力：
㈠按刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法之規定，因該
法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力（最高法院98年度台上字第4241號判決參照）。
㈡受命法官於本院102年5月8日準備程序中當庭勘驗甲○○
警詢筆錄之錄影檔案，勘驗結果略為：最初甲○○右手被銬在牆邊的扶手接受警察詢問，過程中甲○○先表示0000000000並非其所使用的手機門號，員警在錄影時間34分11秒起，開始對甲○○大聲吼叫，表示該門號明明為甲○○所有，甲○○卻不承認云云，甲○○也不甘示弱，向員警爭執，並指摘員警「在大聲什麼？」員警即表示要把甲○○的另一隻手也銬住，之後到36分22秒，有另一名員警進入偵訊室，持手銬把甲○○的左手銬在另一個方向，因為甲○○左右手被固定在不同方向，而且左手似是被以不自然角度銬在某處，所以之後一直在抱怨說很痛，希望可以放鬆手銬的鬆緊度，而從甲○○被銬住以後，即錄影時間38分14秒起，甲○○就承認該門號是其所持用，且均配合員警提示譯文，並說明當時交易的情形，員警詢問即將結束，即錄影時間為1小時9分許才解開甲○○左手的手銬（見本院卷二第96頁）。
㈢而細譯甲○○受訊問過程之對話：1.過程中，甲○○原本否
認員警提示之0000000000號行動電話，而且態度高傲，聲稱：「你說248那一支喔？248那我真的不知道，你難道說要我承認說我的。」（見本院卷二第81頁反面），員警詢問多次均不得要領，開始失去耐心，向甲○○大聲稱：「248啦幾號，你現再跟我裝瘋子就對了？你不是等一下傳真過來跟我說這支電話你的，我跟你說喔，你現在是怎樣？」等語，甲○○仍頂撞員警，回稱：「你在跟我大聲！」、「你在大聲什麼？」等語（見本院卷二第82頁）；員警即表示「你大尾的嗎？你是怎樣啦，你不是很愛裝皮，經驗很多嘛！（向另一名員警稱：沒啦，再拿一個手銬給他，等下逃跑怎麼辦，這麼頑皮的）」；隨後另一名員警持手銬進入銬住甲○○的左手，該詢問之員警又問稱：「忘記...你申請的就你申請的，在那邊拖時間做什麼？」甲○○最初沈默，員警再進一步追問，甲○○復表示「忘記了。」之後員警提示一張文件給甲○○，詢問「電話誰的？」甲○○始稱「我的。」惟仍然無法交代電話去向，只表示「電話沒在用了。」（見本院卷二第83、84頁）；甲○○開始抱怨稱「這支手銬太緊了！」、「很艱苦」等語，員警仍表示：「怎樣？你這麼搞怪，我怕你跑掉啊？我幼齒的啊，我少年的啊，是不是？」、「很艱苦是不是？還是要銬另外一邊，S銬你看過嗎？」之後甲○○仍稱電話沒在使用，已經停掉了，並表示手腳被卡的很緊等語，後來員警提示被告之電話資料，甲○○稱看不到，員警即怒吼「啊你不會站起來喔？會不會站啦。」甲○○稱「手腳卡死了怎麼站。」員警又問：「怎麼卡死？啊你說話不是很囂張？啊不然你現在是在嗆幾點的啦？」、「不然勒。你現在繼續這樣講話啦！多少啦，趕快啦！」（見本院卷二第84、85頁），之後甲○○即開始配合回答關於被告乙○○之資料，員警又詢問甲○○以哪支電話與被告聯絡，甲○○先答以：「0000000000」，員警再詢問有無以上開0000000000門號之行動電話與被告聯絡，甲○○即改口稱「有。」復配合指認被告（見本院卷第85頁反面至87頁）。2.之後員警陸續聲稱：「你說話像現在這樣，我就給你綁輕一點？你說話如果像剛剛那麼倔強喔...」，甲○○：「拜託一下啦。」員警：「沒關係，我們大家可以來處理啦」，甲○○：「拜託啦，我知道我不對了，我知道錯了。」員警：「我招式很多啦？你知道錯了沒有用啦，我還沒原諒你，因為我也沒那麼偉大啊！」甲○○：「我知道錯了，可以幫我調鬆一點嗎？」員警：「等一下，我考慮一下。」甲○○：「真的很艱苦。」員警：「啊你剛剛說話不是很嗆？」甲○○「我知道我不對，我知道我錯了。」員警：「那腳要不要綁？很多地方可以綁的。」甲○○：「我知道錯了。」員警：「我不是在向你恐嚇，因為我怕你跑掉。」甲○○：「我知道。」員警：「因為我很幼齒，我很菜。」甲○○：「可以幫我調鬆一點嗎？」員警：「可以怎樣？」甲○○：「很痛。」但員警並未解開甲○○之手銬，而開始提示上開電話與0000000000行動電話門號之通訊監察譯文，並詢問甲○○對話內容之意思、毒品交易數量、價格等，過程中仍持續以「太鬆是不是？」、「我只會問太鬆，太緊我不會處理， 阿彬 ，不好意思。」、「這樣喔，你知道嗎？上一個喔，我跟他用手銬，L這支差點拉斷，你算是氣魄不錯的，是說我還沒整個弄出來，你知道吧？」揶揄甲○○（見本院卷二第88頁反面），此後員警仍逐一提示譯文內容引導甲○○回答，如甲○○回答有所遲疑，或無法合理解釋譯文內容之意思，員警即會持續要求甲○○要交代說明清楚，甚至其明知甲○○遭其等以不正常角度同時銬住雙手，仍不時故意提及「會太鬆嗎？」、「你怎麼一直在吸氣，是怎樣？」、「手會痛？怎樣，手扭傷？昨天扭到？拉到筋就對了？」等語（見本院卷二第90頁）。3.隨後員警繼續詢問交易毒品之細節、價格、地點，甲○○則仍不時表示被銬的太緊，懇求員警調整手銬，員警僅表示：「那你現在說話怎麼變這麼小聲？你能不能像剛剛那樣講？」甲○○稱：「可以。」員警又稱：「還是要把你的衣服脫下來，讓你的刺龍刺鳳，讓我向你講話要叫一聲老大，做稱呼語，要嗎？要不要啦！」甲○○即回答：「不用、不用。」（見本院卷二第91頁）；之後員警繼續詢問交易毒品過程，並問及甲○○總共向被告購買毒品之次數，甲○○均配合員警之詢問（見本院卷二第92至94頁）；直至最後，員警才稱：「阿彬，我有很機歪嗎？不會嗎，我這個人很直接，人家對我機歪我就對人家機歪。」始上前打開甲○○手銬，開啟手銬後，仍聲稱：「我如果要機歪是有很多招啦，你知道嗎？」、「大家都是沒有過節，你也知道我們做這個工作，也是要交差的，對不對？你要玩這麼硬，我也可不要的啊。你多痛的啊，是不是，那些刺龍刺鳳以前很愛玩的...」（見本院卷二第94頁反面）㈣據上，綜合上開勘驗結果與對話內容，可知甲○○原本推稱
不知道0000000000號行動電話之使用者為何人，且態度高傲，而甲○○態度之轉折為員警使用手銬銬住甲○○雙手，將其固定在座椅上，使之不能自由活動之行為，此後甲○○開始承認持上開行動電話向被告購買毒品之事實；又過程中員警一直銬住甲○○，待大致詢問完畢後，始解開甲○○被銬住之左手；再員警也有對甲○○吼叫，及不斷揶揄之行為，亦可見員警已向甲○○明示要配合詢問才能解除拘束之意思；另甲○○從態度改變並配合偵訊時起，即不斷求饒請求解開束縛。從而，堪認員警於上開詢問過程中，確實使用強暴、脅迫手段逼迫甲○○對特定內容為陳述，且甲○○係為求解除左手之手銬才配合作證，故員警取得甲○○關於持0000000000號行動電話向被告購買毒品之供述，與先前所使用之強暴手段，具有直接之因果關係，至為明確。
㈤從而，依據刑事訴訟法第98條規定，上開甲○○警詢筆錄本
身，已因員警使用不正方法取得甲○○供述之違法取證行為，而應排除其證據能力。
二、證人甲○○於101年4月13日檢察官偵訊中證述亦無證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。而依本條項之立法理由，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律程序，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，而於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據等語，是所謂「顯有不可信之情況」，應指依檢察官訊問時之外部狀況，已難認為具有上開高度憑信性事由之情形；又關於是否有具「顯有不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，以決定其陳述有無證據能力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點、最高法院102年度台上字第1401號判決參照）。甲○○於101年4月13日上午10時至11時許，先遭員警以上開強暴、脅迫之不正方法訊問，並取得其於101年2月29日持用0000000000號行動電話向被告購買毒品之供述內容，隨即於同日下午3時29分起接受檢察官訊問，並仍指稱有持用上開行動電話門號向被告購買甲基安非他命毒品，惟該次係檢察官前往臺北市政府警察局刑事警察大隊辦公室訊問甲○○，訊問時間與上開員警詢問時間亦僅相隔數小時，客觀上實難合理期待甲○○遭受員警以上開強暴、脅迫手法訊問完畢後，能夠在同一空間、密接之時間內，完全不受上開警詢強暴、脅迫所為陳述之影響，而為忠實之陳述。又參以證人甲○○於本院審理中表明：伊本來說電話不是伊使用的，警察卻一直說是伊辦的，警察有做一些讓伊肢體上痛苦的事，到檢察官那邊，就順著在警察那所做的筆錄說；伊當時只想趕快做完筆錄，趕快飭回，伊想說在警局這樣講，在檢察官時不能夠說不一樣的話等語（見本院卷二第172、174、175頁），可見員警對甲○○之行為確已影響其在同日、同地受檢察官訊問時之態度，其意思受壓迫而無法自由陳述之狀態仍然存在。故應堪認甲○○上開偵查中證述顯具有「顯有不可信之情況」，依上開刑事訴訟法第159條第2項之規定，並無證據能力。
㈡再者，按刑事訴訟法第98條結合同法第156條第1項，建構
成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力；又如被告之自白非出於任意性，但本其自白蒐集之證據（例如合法搜索取得之證物），該非出於不正方法所蒐集之證據有無證據能力，則為學理上所指非任意性自白之放射效力。前者，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力。後者，雖有學者主張非任意性自白應有放射效力，但原則上應將其射程限制在第一次之衍生證據，惟通說則認為本於被告自白所蒐集之證據，如非出於不正方法，仍具有證據能力，並不受自白非任意性之影響（最高法院101年度台上字第5570號判決參照）。本案甲○○遭受員警以不正方式取得供述後，緊接由檢察官在同一地點就相同之毒品交易事項訊問甲○○，偵訊之環境、情狀並無明顯變更，亦可認為甲○○於前次警詢所受之精神壓迫已延續至偵訊中，則依前揭以不正方式取得被告供述，尚具有延續性效力之相同法理，亦應否定甲○○於檢察官訊問時所為證述具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查本件下列所引其他被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟經辯護人於本院準備程序中表示同意其證據能力（見本院卷二第6頁反面），且檢察官、被告至本案言詞辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於如事實欄即附表二所示之犯罪事實均坦承不諱，又查：
㈠被告於附表二編號1所示時間、地點，以3,000元代價販賣
甲基安非他命毒品1公克給鄭國章，惟鄭國章取得後，發現毒品實重僅約0.7公克，經向被告反映後，被告始同意另外補上0.4公克甲基安非他命，並親自送貨至新北市○○區○○路某處予鄭國章之事實，亦經證人鄭國章於警詢、偵查中證述甚明（見偵卷第78、88頁）；並有被告與鄭國章之通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵卷第20頁）。被告於附表二編號2所示時間、地點，以1,500元代價販賣甲基安非他命0.
5公克毒品給一名持用登記於甲○○名下之0000000000號行動電話之真實姓名、年籍不詳男子之事實，亦有通訊監察譯文在卷可證（見偵卷第21頁）。被告於附表二編號3、4所示時間、地點，為丙○○購買如附表二編號3、4之甲基安非他命毒品，並各向丙○○收取1萬元、5,000元款項之事實，亦經證人丙○○於警詢、偵查中證述甚明（見偵卷第70、71、91、92頁），並有被告與丙○○之通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵卷第23頁）。被告於附表二編號5所示時間、地點，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命毒品給童錦禎施用之事實，亦經證人童錦禎於偵查中證述甚明（見偵卷第10
0頁）。從而，上開事實均堪以認定。㈡按販賣第二級毒品係違法行為，且有其獨特之販售路線及管
道，毒品復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，而行為人是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售他人不求利得，本即有疑，復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確無圖利本意，自難因無法詳為查悉被告之原先販入，與其後轉售之價格全貌，作為是否高價賣出之精準比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告業已坦承以3,000元代價販賣甲基安非他命予鄭國章，及以1,500元對價販賣甲基安非他命予真實身分不詳男子之行為，亦均未爭執稱其與鄭國章、真實身分不詳男子之間有何有償轉讓或合資購毒、代為購毒等特殊情事，則其營利意圖，自無疑義。㈢公訴意旨固認為被告係於101年2月29日販賣甲基安非他命
毒品給甲○○。又公訴意旨認為於101年2月29日持用登記於甲○○名下之0000000000號行動電話與被告通話並表示欲購買毒品之人即為甲○○，無非係以：甲○○前於偵查中坦承係其本人持上開行動電話與被告通話，表示其在電話中提到「15」就是欲購買1,500元之甲基安非他命，「分成二個」就是請被告分為二袋，被告則表示拒絕，要甲○○自行分裝，最後雙方以1,500元交易0.5公克甲基安非他命等情節，且上開行動電話登記於甲○○名下，又基地臺位置確與甲○○持用之0000000000號行動電話基地位置接近，為主要之論據。然查：1.甲○○於本院到庭審理時，否認其有何持用上開行動電話向被告購買甲基安非他命之事實，與其先前偵查與證述並不一致，而甲○○於偵查中證述並無證據能力，不得作為本案證據使用等節，業經說明如前。2.上開行動電話門號為甲○○本人申請使用，並登記在甲○○名下之事實，固有中華電信股份有限公司行動電話申請書、0000000000號行動電話門號之登記資料在卷可參（見本院卷第157、15
8頁）；惟經核對檢察官於審判中提出之甲○○持用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話門號之通聯紀錄，由該二支行動電話在101年2月22日、23日兩天內所在基地台位置，雖可推斷該二支電話之持用人活動區域大致在新北市板橋區與新北市中和區一帶，活動範圍大致相同，但仍有許多無法解釋之出入處，如：0000000000號行動電話門號於101年2月22日中午12時17分2秒時，所在位置為臺北市○○區○○路；而甲○○持用之0000000000號行動電話於同一時間所在位置卻是在新北市○○區○○路上；且當天凌晨
0時起至中午12時止，0000000000號行動電話持用人從中和移動○○○區○○路；0000000000號行動電話則從當天上午
6時許才開機，並從新北市○○區○○路附近移動至樹林，又返回板橋，再前往泰山，之後又前往新北市中和、樹林、板橋各處，移動軌跡完全不同。另0000000000號行動電話持有人於101年2月23日下午10時17分許，所在基地台位置為新北市○○區○○街；0000000000號行動電話持用者於同一時間所在基地台位置則為新北市○○區○○街（見本院卷第
187至204頁）。從而，足堪認即使在101年2月23日時，
0000000000號電話與0000000000亦由不同人持用，檢察官亦未能舉出證明該0000000000號行動電話於101年2月29日時，與甲○○所持用電話基地台位置完全一致證據資料。3.再經本院於證人甲○○到庭作證時，當庭播放並勘驗被告之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話1之通訊監察錄音檔案，發現持用0932行動電話之男子說話語調較低，與甲○○說話語調未盡相符（見本院卷二第175頁），故不能逕以上開通話錄音即推認該0932行動電話之持用人即為甲○○。綜上，雖證人甲○○到庭不願透露其所申辦之0932行動電話門號交付予何人使用，惟從以上證據以觀，應可確知於101年2月29日持該0000000000號行動電話門號向被告購買甲基安非他命毒品者，並非甲○○之事實，是公訴意旨認為被告係販賣毒品給甲○○，容有誤會，應由本院逕予更正此部分之事實。
㈣公訴意旨又認為被告分別於101年3月27日、4月10日販賣
甲基安非他命毒品給丙○○。惟被告堅決否認係販賣甲基安非他命給丙○○，辯稱：伊當時住在丙○○家中，兩個人都有吸毒，買回來一起施用，是伊出錢或丙○○出錢去買，伊也不知道這樣就算販賣，而且交易地點都在丙○○家的客廳（見本院卷二第5頁）。經查：
1.丙○○於偵查中經檢察官提示被告所持用之0000000000號行動電話與其持用之0000000000號行動電話門號於101年
3月27日上午8時33分6秒之通訊監察譯文，證稱：這是伊與被告合資購買毒品，伊等一起出錢以後，伊把錢交給被告，被告會去買回來分給伊，「一大顆」是指一整顆的甲基安非他命，被告住在伊家中，所以伊記得是在早上上班前，在昆明街住處面交1萬元給被告，請被告去買回來，當天伊下班後，被告就將甲基安非他命交給伊，應該是
4公克等語；又經檢察官訊以：「你託他買過幾次甲基安非他命？」，證稱：「很多次，至少6、7次以上。」復經訊以：「最近一次託他買是在何時？」，證稱：三天前左右，一樣在住處，伊一樣是早上拿5,000元給被告，託被告幫伊買，被告自己也有出一些錢，然後由被告買回來，伊5點多下班回家時，被告也在家，已經把毒品買回來，就交給我2公克甲基安非他命等語明確（見偵卷第91、92頁）。又關於上開101年3月27日之通訊監察譯文，丙○○於警詢中係證稱：伊並無向被告購買，是有時候被告要向他上手購買時，伊拿錢給被告，請被告幫忙一起購買，都是購買甲基安非他命，電話中「跟他拿就跟我拿一樣了」，是指伊向小黑即被告拿毒品之意思等語（見偵卷第70頁）；另關於丙○○最後一次委託被告購買甲基安非他命之情節，丙○○於警詢中證稱：伊最後一次是101年4月10日在家中，先向被告借用0.4公克，伊都是先向被告借用，等被告去購買毒品，順便購買伊的份時，再行還被告等語（見偵卷第71頁）。經核丙○○上開偵查證述內容，除就委託被告購毒之數量部分，與先前警詢中證述內容有所出入以外，就「請被告幫忙購毒」之事，則與其警詢中證述相同，是則丙○○始終堅稱係委託被告代為向上游購買甲基安非命毒品之事實，此與被告說詞一致。
2.又參以被告與丙○○於案發當時為認識3年的朋友，從10
1年1月起借住在丙○○家中之情節，不僅為被告供陳甚明（見偵卷第6頁）；證人丙○○於警詢中亦證稱：被告住在伊家中約半年，被告只有幫忙付瓦斯費，沒有付房租等語（見偵卷第67頁）。又被告、丙○○係於101年4月12日於上開住處一同為員警搜索查獲之情，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可參（見警聲搜卷第134至143頁）。從而，堪認被告於101年3、4月間，與丙○○有共同居住、生活之關係，則被告與丙○○有一方協助他方購買毒品，雙方相互交流、互通有無之行為，亦屬合乎常理。
3.再從被告與丙○○通訊監察對話內容，其等雖有討論毒品之內容，且丙○○亦有提及「喔，這樣喔，好，我打電話問一下，幫我留一個好不好？」被告則提及：「一個，好啊，啊，我要放哪裡？」丙○○答稱：「放一樣啊，放印表...」被告答以：「OK好。掰掰。」云云。（見本院10
2年4月1日勘驗筆錄，本院卷二第32頁）。惟因被告與丙○○並非相約於外見面，由被告送貨並向丙○○收取金錢，則上開通話內容至多只能認為丙○○有委託被告帶毒品返回家中，仍無法直接認定係被告販賣毒品予丙○○之行為。另被告從警詢、偵查及本院審理中始終否認販賣毒品予丙○○，雖其曾於101年8月10日準備程序（即其於本院通緝到案前）坦承係販賣毒品給丙○○之行為，惟其亦已說明其理由（見本院卷第4頁反面），經核並無顯不合理之處。從而，自不能以此部分證據為對被告不利之認定。
4.綜上，依檢察官起訴書記載之證據內容，僅足以認定被告協助丙○○向上游毒販取得甲基安非他命毒品，而提供予丙○○施用之事實，而只能認定被告幫助丙○○施用甲基安非命毒品之犯行。
㈤此外，檢察官起訴書、被告、證人鄭國章、丙○○、童錦禎
等人所提及第二級毒品「安非他命」，均應僅是國內一般對於「甲基安非他命」之俗稱，其等雖未精確說明被告所販賣、幫助施用、轉讓者，係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命（Methamphetamine），惟並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，亦併予說明。另本案既無證據證明於
101年2月29日持登記於甲○○名下之0000000000號行動電話向被告購買毒品者為何人，依有疑有利於被告認定之原則，應認為該男子係年滿20歲之成年人。再因無證據證明被告轉讓甲基安非他命給童錦禎之實際數量為何，考量一般人身體耐受毒品程度，一次施用甲基安非他命之數量應不致達到10公克，故認為被告移轉數量亦未滿10公克。均併予說明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均經證明，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠論罪部分：
1.按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告所為如附表一編號1、2所示非法販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭國章及真實姓名、年籍不詳成年男子之行為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告所為如附表二編號3、4事實欄編號二所示幫助丙○○購買取得甲基安非他命毒品之行為，係犯刑法第30條第
1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。查刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判（最高法院101年度台上字第1218號判決意旨參照）。公訴意旨認為被告所為係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟本案並無積極證據證明被告有此部分販賣之行為，業經論述如前，檢察官起訴事實既經本院認定屬於幫助施用第二級毒品罪，是由本院變更檢察官起訴之法條逕予審理。至於辯護人主張被告係構成轉讓毒品罪（見本院卷二第182頁），亦有誤會。又被告因幫助施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
3.查甲基安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。是核被告所為如附表二編號5所示轉讓甲基安非他命（淨重未逾10公克）予童錦禎之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又本案被告既係先向他人購得毒品甲基安非他命後持有，再由其持有之甲基安非他命分出少許提供予童錦禎施用，則被告在轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之前持有之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號判決參照）。
4.再被告所犯上開各次販賣第二級毒品罪、幫助施用第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，其犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
㈡科刑部分：
1.被告前於：⑴95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（業已改名為臺灣新北地方法院，下同）以95年度毒聲字第2234號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5594號為不起訴處分確定。⑵又於94年至95年間，因違反藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3231號判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月，嗣檢察官不服判決，提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3771號撤銷原判決，改處有期徒刑1年、4月，減為有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，並於97年2月1日因羈押期滿執行完畢。⑶另於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第5431號判處有期徒刑3月確定。⑷於97年間又因施用第二級毒品等案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第9402號判處有期徒刑3月、3月、3月，應執行有期徒刑
6月確定。⑸於97年間再因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第4549號判處有期徒刑3月確定。⑹於97年間再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第351號判處有期徒刑5月確定。⑺於97年間再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第2906號判處有期徒刑4月確定。⑻於97年間另因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第996號判處有期徒刑7月確定。⑼於97年間復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第1536號判處有期徒刑3月確定。上述⑶、⑷、⑻等3案5罪，並經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5631號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；上述⑸、⑹、⑺、⑼等4案4罪，經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第3091號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；前開應執行有期徒刑經接續執行，於100年
4月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並分別加重其刑。至被告辯稱其應無累犯加重之事由云云，顯屬無據。
2.被告所為如附表二編號3、4所示幫助丙○○施用第二級毒品行為，係施用毒品之幫助犯，考量其行為所造成法益之侵害非甚為嚴重，爰均依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並均與前開累犯加重事由先加重後減輕之。
3.被告販賣甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟本院考量後，認為毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金。」係屬重罪，而被告僅販賣予鄭國章、真實姓名年籍不詳成年男子二人，販賣毒品數量微少，被告販入而持有毒品，除販售予他人牟利外，亦兼有為自己施用之目的，與大、中型毒梟者，動輒販賣數百公克乃至於數公斤以上毒品相較，顯然有別，則本案被告販賣毒品之行為對社會未生鉅大危害，倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之情形，被告犯罪情狀尚非全然無可憫恕，是就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，爰均依刑法第59條之規定予以減輕其刑（就其中幫助施用第二級毒品罪部分，應與前開幫助犯之減輕事由遞減輕其刑），並均與上開累犯加重事由先加重後減輕之。
4.至於辯護人雖以被告轉讓甲基安非他命予童錦禎部分，被告於偵查、審判程序均自白犯罪，而請求本院適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕被告之刑，惟被告所為上開轉讓甲基安非他命之犯行，均經本院論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，是被告於偵查及審判中雖自白此部分之犯罪，惟因藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分即無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨及臺灣高等法院98年度法律座談會研討意見可資參照），故辯護人請求本院依上開條文減刑，自無足採。
5.爰審酌：⑴被告明知甲基安非他命為禁藥及法定禁止持有、轉讓、販賣之毒品，仍購入而持有，並轉讓、販賣予他人，及幫助他人施用，不僅戕害他人身心健康，且使甲基安非他命毒品擴散流布，對社會治安造成潛在之危害，應予非難；⑵被告前有多項施用第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥等前案紀錄，可見其沈迷於毒癮中無法自拔，又習以無償方式提供毒品供他人施用，素行難稱良好；⑶又被告坦承上開犯行，態度尚可之犯後態度；⑷被告每次販賣、轉讓甲基安非他命之數量不多，惟協助丙○○購買甲基安非他命數量稍多，二次分別達4公克、2公克乙節；⑸另衡酌被告之素行、犯罪動機、情狀、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告所為上開各開犯行量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
1.被告所有如附表三編號1所示行動電話1支（內含0000000000號門號晶片卡1個），係被告所有與鄭國章、真實姓名、年籍不詳成年男子聯絡販賣毒品所使用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於相關罪刑項及所定執行刑項下宣告沒收之（上開行動電話及門號晶片卡既均經扣案，自無不能沒收之問題，是無庸再由本院諭知如不能沒收時，追徵其價額，併予說明）；又該行動電話亦係被告所有幫助丙○○施用毒品所用之物品，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
2.又經本院認定被告如附表四所示販賣甲基安非他命予鄭國章及真實姓名、年籍不詳成年男子所得之金額，為被告販賣第二級毒品之所得，雖未經扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於相關罪刑項及執行刑項下宣告沒收之，如全部或一不能沒收，應以被告之財產抵償之。
3.扣案如附表三編號2所示之電子磅秤2台，為被告所有之物品（見偵卷第18頁），而因毒品為量少價高之物，被告既出售毒品牟利，即必須精確計算提供予購毒者之毒品量，以免衍生交易糾紛或使自己虧本，故衡情被告於販賣甲基安非他命毒品時，均需使用其所有之電子磅秤以利精確正確秤重、分裝等，則該等物品亦屬於被告販賣第二級毒品所用之物品，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於有關罪刑項及執行刑項下宣告沒收之。
4.至於本案其他甲基安非他命毒品、吸食器、0000000000號行動電話等扣案物品，則無證據證明與被告上開犯行有直接關連，是不予宣告沒收，且其中吸食器3支，因係與被告自身施用毒品有關之物品，業經本院101年度簡字第1719號判決於被告所犯施用毒品罪刑項下宣告沒收及沒收銷燬，併予說明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於101年2月13日某時，在新北市永和區中正橋下，以1,500元之代價販賣0.5公克之甲基安非他命予甲○○1次。因認為被告此部分犯行，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。
三、公訴意旨認為被告涉犯上開罪責，無非係以證人甲○○於偵查中證述被告有上開販賣毒品行為作為其主要之論據。訊據被告堅決否認其有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並未於上開時間、地點販賣甲基安非他命予甲○○等語。辯護人則為被告辯稱：甲○○於當日先遭員警以不正方法取得供述後，才於偵查中為對被告不利之證述，此部分警詢中調查取證之瑕疵，效力應延伸至偵查中，故甲○○偵查中證述並無證據能力，被告被訴此部分犯罪事實，即無證據可資證明，應為被告無罪之諭知等語。經查：就被告所涉此部分販賣甲基安非他命毒品之行為，檢察官原本除證人甲○○於檢察官偵訊時所為之單一指述以外，並未提出任何其他佐證；另證人甲○○於偵訊中所為證述應不具證據能力，不得做為認定本案被告犯罪事實存否之證據，已如前述，是本院認為檢察官起訴被告此部分犯罪事實並無任何證據可資證明，依法即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務中華民國102年8月28日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官朱家毅法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國102年8月28日附錄本案論罪科刑所適用之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一：
┌──┬─────────┬────────┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、累犯│主刑│從刑│├──┼─────────┼────────┼───────┼───────────────┤│1.│附表二編號1│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑肆年│如附表三所示之物均沒收；如附表││││，累犯│陸月│四編號1所示未扣案販賣毒品所得││││││沒收，如一部或全部不能沒收，以││││││其財產抵償。│├──┼─────────┼────────┼───────┼───────────────┤│2.│附表二編號2│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑肆年│如附表三所示之物均沒收；如附表││││，累犯│陸月。│四編號2所示未扣案販賣毒品所得││││││沒收，如一部或全部不能沒收，以││││││其財產抵償。│├──┼─────────┼────────┼───────┼───────────────┤│3.│附表二編號3│幫助施用第二級毒│處有期徒刑柒月│如附表三編號1所示之物沒收。││││品罪，累犯│。││├──┼─────────┼────────┼───────┼───────────────┤│4.│附表二編號4│幫助施用第二級毒│處有期徒刑柒月│無││││品罪，累犯│。││││││││││││││├──┼─────────┼────────┼───────┼───────────────┤│5.│附表二編號5│轉讓禁藥罪，累犯│處有期徒刑捌月│無│││││。││└──┴─────────┴────────┴───────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬──────┬─────┬────────┬──────┐│編號│交付對象│時間│地點│毒品種類、│類型│起訴書相關事││││││數量及金額││實編號│├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│1.│鄭國章│101年2月29日下│1.新北市三重│約定為安非│販賣（乙○○原僅│附表編號1││││午4時許、同日│區中興橋下│他命1公克│交付實重約0.7公│││││晚上│2.新北市板橋│（實際合計│克甲基安非他命，│││○○○區○○路（補│交付1.1公│鄭國章反映後，再││││││交0.4公克毒│克）、│於當晚在板橋新海││││││品地點）│3,000元│路補交付0.4公克││││││││甲基安非他命給鄭││││││││國章）││├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│2.│真實姓名│101年2月29日下│新北市永和區│安非他命│販賣│附表編號5（│││、年籍不│午4時30分許後│中正橋下│0.5公克、││起訴書誤認係│││詳成年男│某時││1,500元││販賣予甲○○│││子│││││）│├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│3.│丙○○│101年3月27日上│臺北市萬華區│安非他命4│幫助施用│附表編號2（││││午8時33分許│昆明街96巷6│公克、1萬││起訴書誤認係│││││之6號6樓住處│元││販賣）│├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│4.│丙○○│101年4月10日某│臺北市萬華區│安非他命2│幫助施用│附表編號3（││││時│昆明街96巷6│公克、5,00││起訴書誤認係│││││之6號6樓住處│0元││販賣）│├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│5.│童錦禎│101年4月12日│台北市萬華區│甲基安非他│無償轉讓│「犯罪事實」││││凌晨某時│昆明街96巷6│命（不詳，││欄編號一│││││之6號6樓住處│但未達10公││││││││克）│││└──┴────┴───────┴──────┴─────┴────────┴──────┘附表三┌──┬────────┬────┬──────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│用途│沒收依據│├──┼────────┼────┼──────────┼─────────┤│1.│0000000000號行動│壹支│1.被告持以與附表二編│1.毒品危害防制條例│││電話（含門號晶片││號1所示之鄭國章、│第19條第1項│││卡）││附表二編號2所示之│2.刑法第38條第1項│││││男子聯繫販賣甲基安│第2款│││││非他命毒品。││││││2.被告持以與附表二編││││││號3所示之丙○○聯││││││繫討論代購甲基安非││││││他命毒品事宜。││├──┼────────┼────┼──────────┼─────────┤│2.│電子磅秤│貳臺│被告所為販賣毒品行為│毒品危害防制條例第│││││時，需使用電子磅秤分│19條第1項│││││裝秤重以量定欲出售之││││││精確數量。││└──┴────────┴────┴──────────┴─────────┘附表四┌──┬────────┬──────┬──────┬───────┐│編號│名稱│金額│說明│沒收依據│├──┼────────┼──────┼──────┼───────┤│1.│未扣案販毒所得│3,000元│販賣予鄭國章│毒品危害防制條│││││所得金額│例第19條第1項│├──┼────────┼──────┼──────┼───────┤│2.│同上│1,500元│販賣予不詳男│同上│││││子所得金額││└──┴────────┴──────┴──────┴───────┘