裁判字號：最高法院109年台上字第5641號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5641號上訴人臺灣高等檢察署檢察官李豫雙上訴人即被告方逸凡被告范祐銘
劉明展上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月7日第二審判決（108年度上訴字第3461號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1322號、108年度少連偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉明展犯如其附表一編號三（含其附表五被害人 王呂鳳敏 部分）所示之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及方逸凡、范祐銘部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
檢察官其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決認定被告劉明展有如其事實欄一及附表（下稱附表）一編號三（含附表五被害人王呂鳳敏部分）所載，暨上訴人即被告方逸凡、被告范祐銘各有如其事實欄一及附表一編號一（含附表三）所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處劉明展、方逸凡、范祐銘（下稱劉明展等3人）各犯刑法第339條之4第1項第1、2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（下稱加重詐欺取財罪；另均想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款之洗錢罪，劉明展復想像競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取得他人之物罪），固非無見。
二、惟查：㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，
就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯然過度評價，倘僅處罰一罪，又嫌評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。是數罪成立想像競合關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。
原判決認定劉明展等3人所犯之上述參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，卻基於法律整體適用不得割裂原則之理由，認無從適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作（見原判決第15、16頁），即欠充分評價及說明判斷依據，自屬適用法則不當。
㈡組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上原
係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；且於同條例第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，此係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該條但書規定，以求罪刑均衡。惟同條第3項仍規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，竟未依個案情節，審酌行為人之主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所為刑前強制工作之必要；況且倘被告想像競合犯上述2罪，其中較重之加重詐欺取財罪，並未規定應宣告強制工作，反而較輕之參與犯罪組織罪，卻規定應一律宣告刑前強制工作，此與司法院釋字第471號解釋意旨所揭示之憲法第23條比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間之衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，在被告有預防矯治其社會再犯危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告一併宣告刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。
原審未及調查與說明劉明展等3人之犯罪習性如何，暨有無預防矯治其社會再犯危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與上述規範目的是否相當暨對被告是否過苛等情），此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚難憑以認定其適用法律之當否。
㈢保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教
化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再因遊蕩、懶惰而犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。法院於審判時，應先由檢察官主張被告有如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，且給予被告充分防禦及答辯之機會，進行周詳調查與辯論，由法院依法詳加斟酌取捨，並於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始為完備。案經發回，併應注意及之。
三、檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，方逸凡亦上訴聲明不服，且原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定暨刑前強制工作之諭知，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認劉明展另犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取得他人之物罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但與前開經發回部分既有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
檢察官不服原判決，提起上訴，其上訴書既未聲明為一部上訴，則其對劉明展等3人除前述理由壹所示之部分外，其餘部分（即劉明展犯如附表一編號二、四、五所認定之事實及所處罪刑）自應視為併已提起上訴。然稽諸檢察官上訴書，對此其餘部分並未敘述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就該其餘部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年12月16日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月23日