裁判字號：臺灣新北地方法院108年家事聲字第5號民事裁定
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：發還擔保金
臺灣新北地方法院民事裁定108年度家事聲字第5號異議人 鍾金印
鍾榮發 鍾金富 共同代理人 陳友炘 律師相對人 鍾漢正
鍾漢建 鍾昇志 鍾宜庭 鍾惠萍 鍾金裕 上列當事人間返還擔保金事件，對於民國108年1月29日本院司法事務官所為107年度司家聲字第45號民事裁定提出異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
程序費用由異議人負擔。
理由
一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第240條之3、第240條之4分別定有明文，上述規定復按家事事件法第51條於家事事件準用之。查本件聲明異議人等就本院司法事務官於民國108年
1月29日107年度司家聲字第45號假執行裁定之處分異議，異議人等於收受該裁定送達後10日內具狀聲明異議，司法事務官認為異議無理由，乃送請本院裁定，核無不合，是本院自應依法就司法事務官所為之處分，審究異議人等之異議有無理由，先予敘明。
二、異議人於原審聲請意旨略以：原假執行債權人即 鍾烟 與假執行債務人鍾金印、鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍、鍾金裕間假執行事件，債權人鍾烟已依本院101年度重家訴字第13號民事判決，提供新臺幣（下同）1,986萬8,000元為擔保，並以本院103年度存字第792號擔保提存事件提存在案。茲因鍾烟已於民國
103年7月23日死亡，依其所立遺囑所示，異議人鍾金印、鍾榮發、鍾金富3人為其法定繼承人，假執行強制執行亦以撤回，並定20日以上期間催告相對人鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍、鍾金裕行使權利而未行使，故依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，聲請返還上開擔保金等語。
三、異議意旨略以：㈠依提存人即被繼承人鍾烟遺囑所載，確僅有異議人等得為其
遺產之繼承人，應無須以依民法第1138條所定其他得為繼承之人同列為本件之當事人。
㈡參考最高法院96年度台上字第1282號民事判決可知，遺產繼
承與特留分之扣減，二者性質及效力均不相同。扣減權行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人為之，為單方行為，一經表示扣減之意思即生效力，於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙方間公同共有關係。：
㈢被繼承人鍾烟以其於生前所為之遺囑，對遺產所為自由處分
行為之效力，原審裁定既未予以否認，則被繼承人鍾烟之遺囑，於被繼承人鍾烟死亡時即已依法發生效力之情形下，被繼承人鍾烟之遺產自應認依被繼承人鍾烟之遺囑，當然由其遺囑指定之異議人等所取得，則系爭擔保提存金取回之請求，既屬被繼承人鍾烟遺產之一部，其請求權由異議人等具名聲請，應屬正當。而原審裁定忽又認應同列其他法定繼承人為聲請人，與其對遺囑效力承認之意旨，即不無扞格，於前揭最高法院判決意旨亦有出入，難認無瑕疵。
㈣況且，異議人等既可提出提存書等之正本文件而據以聲請准
予發還，參酌民法第309條第2項，亦可視為有受領權人，至於其他法定繼承人得否向異議人等行使何種權利，似即應屬其他法律問題，實不應與本件混為一談。爰聲明異議，請求廢棄原裁定，准予返還擔保金等語。
四、按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅始其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即得易為應有部分，存在於各具體之標的物上（最高法院91年度台上字第556號、88年度台上字第572號、86年度台上字第2864號民事判決意旨參照）。
五、經查：㈠本院101年度重家訴字第13號中之假執行債權人，及103年度
存字第792號擔保提存事件之提存人，原為異議人之被繼承人鍾烟。 嗣鍾烟 於民國103年7月23日死亡，其全體繼承人為兩造及訴外人 陳鍾美女 、 鍾美珠 、 鍾美雪 ，是上開擔保提存事件之提存人應為兩造及訴外人共12人，此有卷附臺灣高等法院103年度重家上字第31號民事判決影本附卷可稽。㈡又異議人等主張被繼承人鍾烟所立遺囑指定遺產由異議人等
3人繼承，上開遺囑縱違反特留分規定仍為有效，應無須以依民法第1138條所定其他得為繼承之人同列為本件之當事人云云。然查異議人在另案請求分割被繼承人 鍾樹欉 遺產事件，曾主張：鍾烟於遺囑中明白表示長子 鍾金城 、六子鍾金裕喪失繼承權，將遺產分配與三子鍾金印、四子鍾榮發及五子鍾金富，而其他繼承人並未於二年內主張特留分扣減權，其權利已罹於時效，故鍾烟之遺產包含其夫妻剩餘財產差額債權，僅由鍾金印、鍾榮發及鍾金富繼承云云。查觀諸鍾烟之遺囑內容雖載有「有子無視老的存在，忤逆母親」、「長子、長媳、六子、六媳不得涉足參與本人之後事，如有致干擾情事者，三子、四子、五子得以強制驅離屬實」等語，可知其遺囑所指忤逆不孝者為長子鍾金城、六子鍾金裕，然遍觀遺囑內容，並無表示其二人喪失繼承權，且遺囑中鍾烟之三名女兒亦未獲配任何遺產，則鍾烟是否有以遺囑表示鍾金城、鍾金裕喪失繼承權，並非無疑。再縱認鍾烟有以遺囑表示鍾金城、鍾金裕喪失繼承權，鍾金城先於鍾烟死亡，其子女鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍依民法第1140條規定，仍得代位繼承，又遺囑雖得為分割方法之指定，惟特留分被侵害之繼承人仍得行使扣減權，此觀民法第1187條規定甚明，又此項扣減權並無須以訴訟之方式為之，於訴訟中攻擊防禦方法，而將行使扣減權之意思表示送達受遺囑分配之繼承人，亦無不可。本件相對人鍾漢正、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍已於104年1月20日提出之民事上訴理由三狀主張其等有特留份之保障，難謂其等無行使特留分扣減權之意思，且其等行使該權利之時間，距鍾烟103年7月23日死亡之日起，尚未滿二年而有罹於消滅時效之情事，因認其等就鍾烟之遺產就特留分額內仍有繼承之權利等情，有本院職權調閱臺灣高等法院103重家上字第31號民事判決1件在卷可稽。另本件相對人及訴外人陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪主張異議人前以被繼承人鍾烟遺囑將被繼承人鍾烟所遺留遺產登記為異議人所有侵害相對人特留分及繼承之財產權，而於106年7月7日對異議人提起返還共有物等事件，此有本院職權調閱本院107家繼訴第87號卷宗核閱相符，是以相對人等已於另案訴訟中，行使民法第1225條之特留分扣減權利，依上開說明，相對人因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即得易為應有部分，存在於各具體之標的物上，則系爭擔保金既為被繼承人遺產，兩造就該擔保金為公同共有關係，則在為遺產分割前，依據民法第827條、第828條規定，異議人等不得單獨聲請發還擔保金。從而，聲明異議意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄云云，並無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中華民國108年5月30日
家事法庭法官顏妃琇以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國108年5月30日
書記官鄭崇孝