裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第826號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第826號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃俊賢指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6512、7943號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號1至4所示之販賣第二級毒品罪、附表二編號1至2所示之轉讓禁藥罪、附表三詐欺取財罪，各處如附表一編號1至4及附表二編號1至2、附表三所示之宣告刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持門號0000000000號oppo牌行動電話，與 蘇家弘 、 蘇嘉 俊及顏 明慶 於附表一時間、地點，出售如附表一價金所示之甲基安非他命予蘇家弘、蘇 嘉俊 及 顏明慶 ，並收取如附表一編號1、2、4所示之價金，共計4次。
二、乙○○亦明知甲基安非他命，屬經政府公告為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間持門號0000000000號oppo牌行動電話聯繫，在附表二所示地點，無償轉讓少量第二級毒品禁藥甲基安非他命給 薛卜豪 ，共計2次。
三、乙○○並知悉自己並無甲基安非他命可得販賣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108年1月21日20時13分許，於 沈美君 以公共電話撥打乙○○持用之門號0000000000號oppo牌行動電話詢問乙○○有無甲基安非他命可供販售時，向沈美君佯稱：須先收款新臺幣（下同）1,000元，始前往拿取甲基安非他命云云，致沈美君陷於錯誤，於同日20時55分許，在沈美君位於臺南市○○區○○街○○號住處1樓交付1,000元予乙○○，乙○○取得上開款項後，即以遭警逮捕為由，避不見面，沈美君始悉受騙。
四、嗣經警於108年4月8日17時50分許，持搜索票至乙○○位在臺南市○○區○○路0段000巷0號住處執行搜索，當場查得上開oppo牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及其所有供施用之吸食器2組、甲基安非他命殘渣袋1包（另於本院108年度簡字第1343號判決中宣告沒收、沒收銷燬）。
五、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、辯護人及被告乙○○於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人蘇家弘、 蘇嘉俊 、顏明慶及薛卜豪於警、偵訊證述相符（108年度偵字第6512號偵查卷，下稱偵二卷第117-129、155-160、171-182、213-217、409-421、443-447、223-230、257-260、265-273、299-302頁），並有門號0000000000、0000000000之行動電話號碼通訊監察書、譯文（偵二卷57-58、59、61-63、65、67頁）及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵二卷第75-77頁）附卷可稽，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。本件購毒者均與被告約定交付購買毒品之價金，復無任何證據證明被告附表一僅係單純以同一價量轉售，堪認被告係有償提供甲基安非他命予附表一購毒者無訛，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告犯罪事實一（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷孕婦女，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照）。本案被告無償提供薛卜豪之甲基安非他命，無積極證據證明已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，薛卜豪亦非未成年人、懷孕婦女，是以當無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量之較重處罰規定之適用，故而依前述「重法優於輕法」之法理，其轉讓甲基安非他命部分犯行，自應優先以藥事法第83條第1項之規定處斷。就犯罪事實二（即附表二）所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前之持有甲基安非他命之行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。
㈢、被告犯罪事實三（即附表三）所為，係刑法第339條第1項之詐欺罪。
㈣、被告犯罪事實一、二、三所犯7罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告前因贓物、偽造文書、過失傷害等案件，經本院判處有期徒刑3月、6月、6月、3月確定，經定應執行刑及接續執行，於107年5月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難認就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之情（參見108年度臺上字第338號判決要旨），是故本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定，除法定本刑為無期徒刑部分（販賣第二級毒品罪）依法不得加重外，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤、被告就附表一犯行，於偵查及審判中均自白不諱（偵二卷第360-361頁、本院卷第154頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法除法定本刑為無期徒刑部分（販賣第二級毒品罪）外，先加後減之。至被告附表二轉讓禁藥之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，雖其於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院103年度臺上字第3266、3413號、104年度臺上第399號判決意旨參照），附此敘明。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。被告固供稱其上開販賣之甲基安非他命來源為「 葉勝賢 」、「 陳正偉 」之人，然經本院函詢移送警局，該分局函覆稱：執行被告監聽期間，查知交易時間、地點，得知葉勝賢販賣毒品犯行；另依監聽被告譯文查獲陳正偉乙情，此有臺南市政府警察局第一分局108年8月19日南市警一偵字第1080410192號函暨後附移送書（本院卷第53-62頁）在卷足參，其等雖或為被告之毒品來源，然員警於被告供述前即已掌握情資，其等之查獲並非因被告之供述，與同條例第17條第1項規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典，附此敘明。再因藥事法並無如明知為禁藥而轉讓，於供出上手得減輕其刑之特別規定，本無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，況如上檢警亦無因其供述而查獲相關上手正犯或共犯之情，再此敘明。
㈥、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣、轉讓毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅止於蘇家弘、蘇嘉俊、顏明慶及薛卜豪，販賣、轉讓數量亦非鉅，犯後於偵審時坦認犯行，已有悔意，另詐騙沈美君行為雖應予以非難，所幸並未助長毒品施用，再兼衡被告販賣、轉讓毒品，詐欺之犯罪動機、目的、手段及其素行、國中畢業之智識程度、有3個未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告販賣、轉讓毒品為甲基安非他命、金額不高、販賣、轉讓毒品對象非眾，詐欺行為僅止於1次，暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、扣案門號0000000000號之oppo牌行動電話1支係被告供聯繫附表一販賣甲基安非他命犯行所用之物，業經被告供明在卷（本院卷90頁），且有通聯譯文、扣案物品清單（出處同前）可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又上開扣案行動電話及SIM卡，亦為被告於附表二轉讓禁藥所用之物，屬被告所有，依刑法第38條第2項諭知沒收。再上開扣案行動電話，亦屬被告於附表三詐欺之工具，屬被告所有，依刑法第38條第2項諭知沒收，至搭配該手機之門號0000000000號SIM卡並未扣案，且依被告供稱：因變更門號已無使用等語（本院卷第90頁），並無證據證明尚仍存在，且無刑法之重要性，就該門號SIM卡爰不為沒收之諭知。
㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度臺上字第439號判決意旨參照）。被告本件販賣第二級毒品犯行，除附表一編號3蘇嘉俊迄今未交付500元外，其餘已實際取得如附表一編號1、
2、4所示之價金，此經被告供述在卷（本院卷第87頁），核與證人供述相符（出處同前），另詐騙沈美君亦取得1,000元所得，被告雖稱業已返還沈美君，此經沈美君否認，此本院公務電話紀錄2紙附卷（本院卷第101-103頁），被告無法提出業經返還之證據，此部分無從據為有利之認定，上開被告犯罪所得，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，甲○○到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第六庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊琄琄中華民國108年10月17日
附表一（販賣第二級毒品部分）┌──┬────┬───────┬─────────────┬───────────┐│編號│販賣對象│販賣時間及地點│交易方式及金額（新臺幣）│宣告刑及沒收│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│1│蘇家弘│108年02月21日│乙○○以0000000000號行動電│乙○○販賣第二級毒品，││││16時47分通話後│話與蘇家弘使用之0000000000│累犯，處有期徒刑叁年柒││││某時許，在臺南│號行動電話聯繫購買第二級毒│月。扣案oppo牌行動電話││││市○○區○○路│品甲基安非他命後，即相約在│壹支（含0000000000門號││││4段180號（統一│左列時、地見面，見面後，蘇│SIM卡）沒收之。未扣案││││超商本興門市）│家弘將1,000元交予乙○○，│販賣第二級毒品所得新臺│││││乙○○再將第二級毒品甲基安│幣壹仟元沒收，於全部或│││││非他命1包交予蘇家弘│一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│2│蘇嘉俊│108年03月11日│乙○○以0000000000號行動電│乙○○販賣第二級毒品，││││12時27分通話後│話與蘇嘉俊使用之0000000000│累犯，處有期徒刑叁年柒││││某時許，在臺南│號行動電話聯繫購買第二級毒│月。扣案oppo牌行動電話││││市○○區○○路│品甲基安非他命後，即相約在│壹支（含0000000000門號││││0段000號（蘇嘉│左列時、地見面，見面後，蘇│SIM卡）沒收之。未扣案││││俊住處）│嘉俊將500元交予乙○○，黃│販賣第二級毒品所得新臺│││││俊賢再將第二級毒品甲基安非│幣伍佰元沒收，於全部或│││││他命1包交予蘇嘉俊│一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│3│蘇嘉俊│108年03月22日│乙○○以0000000000號行動電│乙○○販賣第二級毒品，││││21時46分通話後│話與蘇嘉俊使用之0000000000│累犯，處有期徒刑叁年柒││││某時許，在臺南│號行動電話聯繫購買第二級毒│月。扣案oppo牌行動電話││││市○○區○○路│品甲基安非他命後，即相約在│壹支（含0000000000門號││││0段000號（蘇嘉│左列時、地見面，見面後，蘇│SIM卡）沒收之。││││俊住處）│嘉俊將500元交予乙○○，黃││││││俊賢再將第二級毒品甲基安非││││││他命1包交予蘇嘉俊││├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│4│顏明慶│108年03月25日│乙○○以0000000000號行動電│乙○○販賣第二級毒品，││││10時10分通話後│話與顏明慶使用之0000000000│累犯，處有期徒刑叁年柒││││某時許，在臺南│號行動電話聯繫購買第二級毒│月。扣案oppo牌行動電話││││市○區○○路5│品甲基安非他命後，即相約在│壹支（含0000000000門號││││段與公園路口（│左列時、地見面，見面後，顏│SIM卡）沒收之。未扣案││││台安藥局）│明慶將1,000元交予乙○○，│販賣第二級毒品所得新臺│││││乙○○再將第二級毒品甲基安│幣壹仟元沒收，於全部或│││││非他命1包交予顏明慶│一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴───────┴─────────────┴───────────┘附表二（轉讓禁藥部分）┌──┬────┬───────┬─────────────┬───────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間及地點│轉讓方式及數量│宣告刑及沒收│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│1│薛卜豪│108年02月04日│乙○○以0000000000號行動電│乙○○犯藥事法第八十三││││17時02分通話後│話與薛卜豪使用之0000000000│條第一項之轉讓禁藥罪，││││某時許，在臺南│號行動電話聯繫後，於左列時│累犯，處有期徒刑捌月。││││市○○區○○路│間，在左列地點，無償轉讓數│扣案oppo牌行動電話壹支││││0段000巷0號（│量不詳之甲基安非他命（無證│（含0000000000門號SIM││││乙○○住處）│據證明淨重達10公克以上）予│卡）沒收之。│││││薛卜豪││││││││├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│2│薛卜豪│108年02月14日│乙○○以0000000000號行動電│乙○○犯藥事法第八十三││││17時01分通話後│話與薛卜豪使用之0000000000│條第一項之轉讓禁藥罪，││││翌日即108年02│號行動電話聯繫後，於左列時│累犯，處有期徒刑捌月。││││月15日下午某時│間，在左列地點，無償轉讓數│扣案oppo牌行動電話壹支││││許，在臺南市○│量不詳之甲基安非他命（無證│（含0000000000門號SIM││○○○區○○路○段│據證明淨重達10公克以上）予│卡）沒收之。││││000巷0號（黃俊│薛卜豪│││││賢住處）│││││││││└──┴────┴───────┴─────────────┴───────────┘附表三：宣告刑及沒收乙○○犯詐欺罪，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案oppo牌行動電話壹支沒收。
未扣案詐欺所得新臺幣壹仟沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。