裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國101年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第88號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蕭金江指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1023號中華民國100年12月8日第一審判決關於無罪部分（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第6681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蕭金江無罪部分撤銷。
蕭金江販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之行動電話機具壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
犯罪事實
一、蕭金江前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度彰簡字第926號判處有期徒刑4月確定，於96年1月22日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自100年3月9日晚間10時11分12秒起至同日晚間10時22分38秒止，由 吳喬樟 持用門號0000000000號行動電話，撥打蕭金江所有之門號0000000000號行動電話，而與蕭金江聯絡甲基安非他命之交易事宜，約定由蕭金江以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣甲基安非他命予吳喬樟，雙方達成甲基安非他命之交易合意後，因蕭金江未能備妥甲基安非他命以供交付予吳喬樟，而販賣未遂。經警執行通訊監察蒐證後，於100年7月28日下午2時許，持拘票在彰化縣○○鄉○○村○○路1之261號住處拘獲蕭金江，並扣得蕭金江所有供販賣甲基安非他命所用之上開行動電話機具1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人吳喬樟於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，被告蕭金江及辯護人既未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明證人吳喬樟之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，自得作為本案證據使用。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第168條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度臺上字第1869號判決）。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣彰化地方法院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽。該通訊監察譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，與刑事訴訟法第39條規定：「文書，由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名。」之程式不符，惟此業經原審法院發函命補正，經彰化縣警察局溪湖分局於100年9月16日以溪警分偵字第1000023801號函補正合於上開法定程式之譯文（見原審卷第45至52頁）。而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審理期日復已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蕭金江固坦承有自100年3月9日晚間10時11分12秒起至同日晚間10時22分38秒止，由證人吳喬樟持用門號0000000000號行動電話，撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，雙方通話聯絡之事實，然矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳喬樟之犯行，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給吳喬樟，我也沒有去彰化縣彰化市○○路吳喬樟住處，錄音最後有錄到我說我沒有辦法，吳喬樟也說隔天要回去南投，所以證明我沒有去吳喬樟那裡，也沒有賣毒品給吳喬樟云云。辯護人則為被告辯護稱：本件證據並不明確，無法證明被告已達著手販賣第二級毒品之程度，而販賣第二級毒品不處罰預備，故被告所為應屬無罪等語。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（參照最高法院98年度臺上字第2248號判決）。經查：
㈠被告所有之門號0000000000號行動電話（A：指被告，為受
話方）與證人吳喬樟持用之門號0000000000號行動電話（B：指證人吳喬樟，為發話方），於100年3月9日晚間10時11分12秒至10時12分24秒之通訊監察譯文：「B：你好啊。A：
你是誰？B： 阿樟 啦。A：喂。B：阿樟啊。A：啊。B：阿樟啦。A：喔，怎樣。B：無啦，ㄟ啦，你在那裡？A：臺中啦。B：臺中喔？啊你沒有要下來啊。A：要啊，要下去了啊。
B：要下去幫我處理2個啦。A：喔，好啊，好啊。B：好嗎？
A：好。……B：啊你什麼時候要過來？A：我要等我朋友來載我耶。……B：你會很晚來嗎？A：不會。B：12點之前會到嗎？A：應該會。B：好啊，好啊，不然再麻煩你。A：好。B：啊，漂亮點的喔。A：好啦，好啦。」於同日晚間10時13分41秒至10時14分6秒之通訊監察譯文：「A：喂。B：
喂， 江兄 ，真的，這次真的要麻煩你。A：怎樣。B：麻煩你12點時候過來一趟。A：ㄟ，你講2個。B：ㄟ，對，對，對，好嗎？A：好啦，好啦。B：ok，ok，好bye，bye。」於同日晚間10時22分38秒至10時24分9秒之通訊監察譯文：「A：
喂。B：喂， 大仔 ，江兄，我跟你說，你再加一下好嗎？A：
ㄟ，你說啊。B：4。A：安那。B：4個啦。A：4個喔？不知道有沒有辦法。B：啊。A：我跟你說，基本是我在拿，拿2個，4個有沒有辦法我沒法跟你說。B：沒有，這樣就算了，我還要打電話跟我朋友說，我明天還要跑回去南投。A：安呢喔。B：我想說你要給我確定一下，可以的話我跟他說，不然我就要跟他說回答不可以。A：喔。B：我是要這樣，我明天還回去南投，這樣我就麻煩了。A：ㄟ，我拿過去，你要給我。B：我知道啊，你不可以難看啊。A：喔，好，好，好。B：對啊，你拿回來不可以難看啊，你拿回來要是難看，我也不知道該怎樣給你啊。A：好，好。B：這樣你知道嗎？A：好。B：ok喔好。」於同日晚間10時59分6秒至10時59分24秒之通訊監察譯文：「A：無法度。B：哭夭啊，人要從。A：找不到人。B：好啦，好啦。A：好。」（見原審卷第50頁反面至51頁）㈡據證人吳喬樟於檢察官偵訊時證稱：譯文中提到2個、4個，
指的是2,000元、4,000元（甲基）安非他命的意思等語（見偵卷第132頁反面）；並於原審審理時證稱：譯文中的「阿樟」是我，「大仔」、「江兄」就是被告蕭金江，「幫我處理2個啦」是要買（甲基）安非他命，「2個」是2,000元，「4個」是4,000元，「不可以難看」是指品質跟數量等語（見原審卷第150頁、154頁反面至155頁）。足證上開通訊監察譯文確係證人吳喬樟撥打電話與被告聯絡甲基安非他命交易事宜之通話內容。細觀上開譯文內容可知，證人吳喬樟原本來電要買「2個」（指2,000元甲基安非他命），而對被告稱：「要下去幫我處理2個啦」、「好嗎？」、「好啊，好啊，不然再麻煩你」、「啊，漂亮點的喔」，被告則分別答以：「喔，好啊，好啊」、「好」、「好」、「好啦，好啦」，嗣證人吳喬樟再度來電，被告即再次確認稱：「ㄟ，你講2個」，證人吳喬樟稱：「ㄟ，對，對，對，好嗎？」，被告答以：「好啦，好啦」，顯見雙方就買賣2,000元甲基安非他命部分已達成意思合致；不久證人吳喬樟來電追加為要買「4個」（指4,000元甲基安非他命），被告雖一度稱：
「4個喔？不知道有沒有辦法」、「我跟你說，基本是我在拿，拿2個，4個有沒有辦法我沒法跟你說」，然於證人吳喬樟表示：「我是要這樣，我明天還回去南投，這樣我就麻煩了」後，被告即改稱：「ㄟ，我拿過去，你要給我」，繼而證人吳喬樟稱：「我知道啊，你不可以難看啊」、「對啊，你拿回來不可以難看啊，你拿回來要是難看，我也不知道該怎樣給你啊」、「這樣你知道嗎？」，被告則分別答以：「喔，好，好，好」、「好，好」、「好」，顯見雙方就買賣2,000元甲基安非他命部分已追加成為買賣4,000元甲基安非他命一事，亦已達成意思合致，應認被告已著手於以4,000元之價格販賣毒品甲基安非他命予證人吳喬樟之構成要件行為，非僅止於預備階段而已。至被告隨後於30多分鐘後在電話中對證人吳喬樟所稱：「無法度」、「找不到人」，參以證人吳喬樟於原審審理時證稱：100年3月10日凌晨0時30分，在金馬路跟被告買4000元（甲基）安非他命一事，應該是沒有買等語（見原審卷第152頁），堪認被告與證人吳喬樟達成甲基安非他命之交易合意後，因被告未能備妥甲基安非他命以供交付予證人吳喬樟，故而販賣未遂；不能以此推翻前述積極證據，逕認被告與證人吳喬樟間之毒品買賣行為尚未達成意思合致，或未有符合著手於販賣毒品構成要件之行為。又證人吳喬樟雖於偵查中證稱：我與被告聯絡後要向被告買（甲基）安非他命，後來被告到我現住地（指彰化縣彰化市○○路），我向被告購買4000元的（甲基）安非他命，我當場給被告4000元，被告拿1包（甲基）安非他命給我等語（見偵卷第132頁反面），然此與前揭通訊監察譯文內容及證人吳喬樟於原審審理時所述均不相符，尚難憑證人吳喬樟於偵查中之此部分證述，即認定被告販賣甲基安非他命予證人吳喬樟之犯行已達既遂階段。
三、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與證人吳喬樟非屬至親，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，與證人吳喬樟於電話中聯絡第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，約定由被告以4,000元之價格販賣甲基安非他命予吳喬樟，而達成甲基安非他命之交易合意，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。此外復有被告所有供販賣甲基安非他命所用之行動電話機具1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證。本案事證明確，被告販賣甲基安非他命予證人吳喬樟之犯行洵堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。被告既有販賣甲基安非他命以營利之故意，且與販賣對象吳喬樟就甲基安非他命交易之時間（100年3月9日晚間12時左右）、地點（由被告前往吳喬樟住處）、價格（4,000元）等重要事項已達成交易合意（見前揭通訊監察譯文內容），自應認被告已著手實行販賣甲基安非他命之行為，尚非僅止於預備階段，該次甲基安非他命交易因被告未能備妥甲基安非他命以供交付而未完成交易，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（檢察官原起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌，嗣已於100年11月10日原審審理時當庭變更起訴法條為同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌）。
二、查被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度彰簡字第926號判處有期徒刑4月確定，於96年1月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所為屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，且依法先加後減之；至於法定本刑為無期徒刑部分，原即未依累犯規定加重，故僅依未遂犯條文減輕之。
三、原判決就被告販賣第二級毒品予證人吳喬樟部分未予詳查，認被告所為僅屬販賣第二級毒品之預備行為而諭知無罪，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告無罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告有多項犯罪前科，素行不佳，而毒品對我國社會安寧秩序及國人身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利而著手販賣第二級毒品甲基安非他命，有助長毒品流通與氾濫之危險，犯後未見具體悔過表現，本非不得嚴懲，惟念其販賣甲基安非他命尚屬未遂階段，金額及數量亦非龐大等一切情狀，量處有期徒刑4年。扣案之行動電話機具1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），被告自承為其所有（見原審卷第203頁反面），且係供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國101年4月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。