裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：傷害
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度簡上字第2號上訴人即被告丙○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院花蓮簡易庭98年度花簡字第987號中華民國98年10月30日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第1094號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯傷害罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之磨刀鐵條壹枝沒收。
事實
一、丙○○前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院鳳林簡易庭於民國96年1月18日以96年度林簡字第6號判決有期徒刑5月，並經本院合議庭於96年5月9日以96年度簡上字第60號判決駁回上訴確定，另經本院於96年10月17日以96年度聲減字第1054號裁定減刑為有期徒刑2月15日確定，嗣於96年11月20日因易科罰金執行完畢。其於98年2月9日上午10時許，在所經營位於花蓮縣○○鎮○○里○○街13之1號豬肉店內，因故與甲○○發生爭執，甲○○基於傷害之犯意，持殺豬刀砍丙○○，致丙○○受有左前臂裂傷之傷害（甲○○部分業經原審判決有罪確定），而丙○○亦基於傷害之犯意，持磨刀鐵條打甲○○左手，致甲○○受有左手肘及左手腕處紅腫痛之傷害，嗣雙方接續互相拉址而倒地，致甲○○受有右腳大拇趾紅腫之傷害。
二、案經甲○○訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官及被告丙○○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且表示不爭執，經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院17年上字第686號判例意旨可供參照）。次按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨可供參照）。
三、訊據被告固坦承伊持磨刀鐵條打甲○○，受甲○○有左手肘與左手腕處紅腫痛之傷害乙情，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我是中度肢障，行動非常困難，當日係甲○○第一次先來我店內叫囂鬧事，被丁○○阻擋，第二次來時竟持殺豬刀傷害我，我才以磨刀鐵條防衛，又甲○○右腳大拇趾紅腫是他自己跌倒造成等詞置辯，經查：
(一)上開犯罪事實，有花蓮縣萬榮鄉衛生所診斷證明書、刑案現場測繪圖各乙紙及現場照片4張附卷可稽，另有磨刀鐵條1枝扣案可佐。
(二)告訴人甲○○於98年2月16日警詢時證稱：丙○○有傷害我，當時他拿磨刀鐵條打我，我就打他一巴掌，後來他又想打我時，我看到桌上有刀子，就拿起來阻擋攻擊，而兩人拉扯時不小心都倒在地上等語（見警卷第7至9、10至12頁）。告訴 人復 於98年3月17日偵訊中證述：當天我們有點誤會，兩人就發生爭執，後來丙○○拿磨刀鐵條打我左手，兩人隨後拉來拉去，都跌倒在地上，我右腳大拇指的傷勢就是這樣受傷的等語（見偵卷第13至14頁）。告訴人再於98年10月19日原審訊問時證稱：我們以前是好朋友，但他在外面聽別人亂講，就用鐵棍打我，我也打他一巴掌，後來兩人推擠跌倒等語（見原審卷第13至15頁）。告訴人又於99年2月22日本院審理中結證稱：我於98年2月9日上午10時許有去丙○○的豬肉店，但只去1次，當時他坐在椅子上拿旁邊的鐵條打我左手，我也走向前打他，鐵條就掉了，後來他坐著推我，兩人因此拉扯跌到地上，右腳大拇趾紅腫就是這樣受傷的，還有當時殺豬刀是在他後面，另外他平常沒坐輪椅，走路要別人扶一下，他再扶著牆走等語（見本院卷第38至42頁）。證人乙○○於99年2月22日本院審理中結證稱：我姐姐在丙○○豬肉店的對面開麵店，案發時我在姐姐的麵店幫忙，但從麵店的位置無法看到豬肉店內的情形，所以我沒看到案發過程，不過有聽到1次的吵雜聲，沒有聽到2次等語（見本院卷第43至45頁）。證人丁○○於99年2月22日本院審理中具結證述：丙○○去年夏天前還沒坐輪椅，但行動沒有很方便，要扶著牆壁慢慢走；他經營的豬肉店位置及擺設就如我當庭簽名所繪之現場圖，客人買豬肉是站在攤位前的馬路上，而鐵門旁有架子，所以進出要經過小門，又東西都放在豬肉店鐵門內，扣案的殺豬刀則放在丙○○背後的砧板，且這是店內唯一的殺豬刀；另外，案發當天我沒有在現場，這件事是我出門回來後丙○○告訴我的，不過我要出門時，甲○○在隔壁喝酒後走過來，我有跟他說不要來這邊吵等語（見本院卷第45至48頁）。可知被告雖是中度肢障之人，然案發當日伊持磨刀鐵條打告訴人左手時係坐在椅子上，後來與告訴人發生拉扯時，始跌倒在地，從而難憑被告有中度肢障乙情，即遽認告訴人持殺豬刀傷害被告之行為係先行侵害。又告訴人第一次在未到達被告經營之豬肉店前，即遭證人丁○○阻止，並未有被告所稱告訴人前後兩次至伊店內叫囂鬧事之情，況縱被告所辯屬實，亦無法據此即認定告訴人持刀傷害係先行侵害之行為。又扣案之殺豬刀係被告豬肉店內唯一的殺豬刀，而案發時置於被告背後之砧板上，又該店前門有架子擋住，告訴人進出勢必應經過旁邊之小門（另參照警卷第32至33頁所附現場照片4張），是告訴人如何在被告全無抵抗下即拿到扣案之殺豬刀，並進而為先行侵害行為，非無可疑之處，益徵被告所辯尚難採信。況被告於98年2月11日警詢時陳稱：當時甲○○跑到店裡罵我，還打我一巴掌，又拿我店裡的殺豬刀攻擊我，我沒有反擊，甲○○沒有受傷等語（見警卷第4至6頁），嗣於98年3月17日偵訊中、98年10月19原審訊問時卻改稱：當天甲○○一來就直接打我巴掌，還拿刀要砍我，我拿鐵條自衛，應該有打到他等語（見偵卷第13至14頁、原審卷第13至15頁），前後所述齟齬不一，難認可採。另告訴人右腳大拇趾紅腫之傷害雖非被告持磨刀鐵條直接傷害所致，然該傷害係兩人互相拉扯所造成，從而難謂與被告之行為間無相當因果關係。
(三)綜上，遍觀本案全部卷證，均難認告訴人持殺豬刀傷害被告係先行侵害，揆諸上開說明，被告自不得主張正當防衛，又告訴人右腳大拇趾紅腫之傷害，與被告之行為間有相當因果關係。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告有如前述之犯罪前科與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審認被告罪證明確予以論罪，固非無見，惟漏論累犯，容有未洽，是被告以正當防衛及告訴人自己跌倒受傷等為由，提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告因口角爭執，竟持磨刀鐵條與告訴人互相傷害，又因拉扯而雙雙倒地，造成告訴人受有左手肘及左手腕處紅腫痛、右腳大拇趾紅腫等傷害，及被告犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之磨刀鐵條1把係被告所有供以傷害告訴人之物，爰依法宣告沒收。
據上論斷，應依依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國99年3月16日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官林恒祺法官曹庭毓上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年3月16日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。