裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上字第120號民事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上字第120號上訴人ＭｅｙｅｒＴｒａ.
Ｌｉｍｉｔｅｄ法定代理人ＬｉＣｈｅｕｎｇ.訴訟代理人 陳哲宏 律師
翁雅欣律師複代理人 黃朝琮 律師被上訴人英屬維京群島商Ｓ.
’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即英屬維京群島商旭公司）Ｓｈａｎｇｈａｉ.ｎｔ’ｌＣｏ.,.有限公司）兼上列二人法定代理人甲○○被上訴人乙○○上列四人訴訟代理人繆璁律師
王有民 律師上列一人複代理人 洪主雯 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月12日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第306號第一審判決提起上訴，本院於99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人ＳｈａｎｇｈａｉＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即上海旭金屬製品有限公司）應給付上訴人美金柒拾陸萬壹仟陸佰零叁點玖陸元，及自民國九十七年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔八分之一，餘由被上訴人ＳｈａｎｇｈａｉＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即上海旭金屬製品有限公司）負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以美金貳拾伍萬伍仟元為被上訴人ＳｈａｎｇｈａｉＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即上海旭金屬製品有限公司）供擔保後，得假執行；但被上訴人ＳｈａｎｇｈａｉＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即上海旭金屬製品有限公司）如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以美金柒拾陸萬壹仟陸佰零叁點玖陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人之上訴聲明原為：被上訴人英屬維京群島商Ｓｕｐ
ｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即英屬維京群島商旭公司，下稱英屬維京群島商旭公司）與ＳｈａｎｇｈａｉＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣ
ｏ.,Ｌｔｄ.（即上海旭金屬製品有限公司，下稱上海旭公司）應分別，或單獨或共同與被上訴人甲○○及乙○○連帶，給付上訴人美金壹佰萬元，及自民國（下同）九十四年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第㈠宗第三頁），為聲明不確定、不明確，經本院闡明後，上訴人乃分別依其請求權基礎之侵權行為及契約債務不履行之法律關係而為聲明，並於九十九年六月十七日提出民事言詞辯論意旨狀，將其上訴聲明更為㈠被上訴人英屬維京群島商ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即英屬維京群島商旭公司）與Ｓｈａｎｇ
ｈａｉＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.（即上海旭公司）應分別，或單獨或共同與被上訴人甲○○及乙○○連帶，給付上訴人美金壹佰萬元整。㈡被上訴人上海旭公司（ＳｈａｎｇｈａｉＳｕｐｅｒＳｈａｒｐＩｎｔ’ｌＣｏ.,Ｌｔｄ.）應給付上訴人美金壹佰萬元，及將利息均減縮為自送達被上訴人最後一人之翌日即九十七年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第㈢宗第一五一頁），核為聲明之補正及利息減縮，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、本件關於管轄權部分：被上訴人抗辯我國法院就本件訴訟無管轄權等語。惟查：
㈠、按涉外事件之訴訟，應由何國法院管轄，事涉相關國家之主權，國際間並無統一之規則或標準可循，我國法律除特定類型之訴訟（如涉外民事法律適用法第三條、第四條規定）外，亦未設一般明文，故應依法理以解決。是判斷國際管轄為何，不外考慮如何達到裁判之適正、當事人應訴之公平與訴訟之效率及裁判結果之實現可能性等因素，此等因素亦為我國民事訴訟法於規定國內各法院之管轄權時所考慮者，因此判斷涉外事件之國際管轄，應類推適用民事訴訟法有關管轄之相關規定以決定之。次按，因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。又因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，而行為地包括發生地及結果地。再共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權（民事訴訟法第十二條、第十五條第一項、第二十條前段規定參照）。
㈡、本件上訴人起訴請求被上訴人給付美金一百萬元本息，其請求權基礎係分別為債務不履行之損害賠償請求權與侵權行為之損害賠償請求權（見本院卷第㈠宗第七十六至八十頁）。而兩造簽訂本件系爭買賣契約，關於價金之支付，約定由上訴人逕匯至被上訴人英屬維京群島商旭公司設於臺北之臺灣銀行國際金融業務分行帳戶（地址為臺北市○○區○○○路○段○○○號），此為兩造所不爭執（見原審卷第㈠宗第五十八至五十九頁、第一八二頁），且有被上訴人所提出臺灣銀行（ＯＢＵ）外匯綜合存款存摺為證（見原審卷第㈠宗第六十四頁），再參以本院九十七年度上易字第一三八二號刑事判決亦認定：上訴人與被上訴人甲○○、乙○○就系爭刀具之交易，自始即由被上訴人以上海旭公司名義於中國大陸上海地區與上訴人進行交易，出貨則依上訴人指示運送至美國交貨予Ｃｏｓｔｃｏ公司，上訴人則依被上訴人之要求電匯貨款至英屬維京群島商旭公司設於臺灣銀行之ＯＢＵ帳戶，此亦迭為被上訴人所不爭執（見原審卷第㈢宗第十二頁；本院卷第㈠宗第一０三至一０六頁、第㈣宗第一七０頁反面），是上開設於臺北之臺灣銀行國際金融業務分行係為被上訴人英屬維京群島商旭公司所有之帳戶所在地，即屬本件兩造約定之債務履行地，堪可確認。又被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司固為未經我國認許之外國法人，但其法定代理人均為被上訴人甲○○，為被上訴人所不爭執，而被上訴人甲○○仍設籍我國國內，其應訴尚屬方便（見原審卷第㈠宗第八十四頁；本院卷第㈠宗第九十五頁、第一五七至一六０頁），是依上開說明，本件第一審之特別審判籍應為臺灣臺北地方法院。然依同法第四百五十二條第一項前段之規定，第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決，是本件原審法院雖無管轄權，惟既經上訴於第二審之本院，依上開規定，本院依法自有管轄權。
㈢、至被上訴人辯稱：伊於臺灣銀行國際金融業務分行開立之英屬維京群島商旭公司為一外國公司，且開立之帳戶，乃屬臺灣銀行ＯＢＵ（境外金融業務）帳戶，其交易行為應視為境外行為，故我國無管轄權等語，並提出最高法院九十九年度台上字第二六二號民事判決為證。惟查，ＯＢＵ（ＯｆｆｓｈｏｒｅＢａｎｋｉｎｇＵｎｉｔ，國際金融業務分行）制度之建立，其目的乃係為使國內銀行得於境內參與國際金融活動，吸收國際金融市場資金，俾突破傳統引進外資方式，藉租稅減免優惠措施，鼓勵境外投資者將資金匯入，以期我國為資金停駐，發展成為統籌運用之記帳中心或資金調度中心（見原審卷第㈡宗第五十八頁），是ＯＢＵ制度乃係行政機關藉由租稅減免優惠措施，鼓勵境外投資者將資金匯入之金融管理措施而已，且兩造簽訂本件系爭買賣契約，關於價金支付之履行地，既約定由上訴人逕匯至被上訴人英屬維京群島商旭公司設於臺北之臺灣銀行國際金融業務分行帳戶，已如上述，再參以證人即被上訴人上海旭公司之職員 王碧瑜 於原審法院九十六年度易字第五一０八號刑事案件審理時，證稱：「（受命法官問：上海旭公司與其他公司做生意，是否經常用臺灣的ＯＢＵ帳戶為匯款帳戶？為何不用上海旭公司帳戶收款，而是要用臺灣ＯＢＵ帳戶收款？）是。因為上海那裡有外匯管制，我們怕收款後，台商要匯出大陸不方便，所以就用台灣ＯＢＵ帳戶。」等語（見原審卷第㈡宗第一九九頁），據此可知兩造就系爭買賣契約，關於價金支付之履行地，雙方約定為臺北並非偶然聯繫發生之事，而係屬本件系爭買賣契約之約定條款內容，是原審認上開ＯＢＵ帳戶只是上訴人履行匯款義務之偶然聯繫因素，已有可議，為不可採。至被上訴人所引最高法院九十九年度台上字第二六二號民事判決認為不能以當事人在臺灣有ＯＢＵ帳戶，即認為臺灣有管轄權等語，惟上開最高法院判決係認為該案件之當事人有「依雙方確認之條件執行」約定，故不能僅憑在臺灣有ＯＢＵ帳戶，即認臺灣有管轄權，而本件訴訟係兩造業已明確約定由上訴人將系爭買賣契約之價金，匯入被上訴人英屬維京群島商旭公司設於臺北之臺灣銀行國際金融業務分行帳戶，是兩造間就系爭買賣契約之價金履行地約定為臺北，已甚明確，從而被上訴人所提出上開最高法院上開案件之案情，既與本件不同，自不能排除我國民事訴訟法有關管轄權之規定，因此被上訴人之上開抗辯，為不可採。
三、關於準據法部分：本件被上訴人辯稱上訴人為香港商Ｍｅｙ
ｅｒＴｒａｄｉｎｇＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ（下稱Ｍｅｙｅｒ公司）及被上訴人上海旭公司，均為中華人民共和國之國籍，是關於系爭買賣之債務不履行損害賠償請求權之準據法，依涉外民事法律適用法第六條之規定，應適用中華人民共和國之法律。又上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，惟涉外民事法律適用法第九條之規定，侵權行為地為上海，而結果地則於美國，是本件準據法之適用，均與我國法律無涉等語。經查：
㈠、關於上訴人主張之債務不履行部分：按關於契約之準據法，各國立法多採當事人意思自治原則，而允許契約當事人以合意選擇應適用之法律，以為裁判之依據，如此不僅便利訴訟地之法官，且對當事人而言，也屬符合其正當期待之利益，再參以一九五一年海牙之「國際商品買賣之法律適用公約」、一九七二年歐洲共同體之「關於契約及非契約債務之法律適用公約」等，亦均採當事人意思自治原則。又當事人合意選擇準據法者，其準據法係指某國有關契約之實體法而言，包括其強行法與任意法在內（國際私法論 劉鐵錚 、 陳榮傳 著三民書局八十五年十月初版第三四一至三四三頁）。查依兩造所簽訂之訂貨單（ＰＵＲＣＨＡＳＥＯＲＤＥＲ）背面訂單條款第十條關於準據法之約定：「任何本契約條款之效力、解釋與履行，悉以香港法律為準據法。」等語（見原審卷第㈠宗第六、九頁；本院卷第㈡宗第五十五、五十八頁），此有上訴人所提出之上開訂貨單，附卷可查。再參以本院於九十八年十一月十七日行準備程序時，被上訴人訴訟代理人自認：「（法官問：對於原證一證物有何意見？）訂貨單沒有意見‧‧‧」等語（見本院卷第㈡宗第三十一頁），則依上開說明，兩造本於當事人意思自治原則，就本件系爭買賣所生之爭執，約定以香港法律為其準據法，應堪認定。至被上訴人嗣後再抗辯，伊並未收受上開訂貨單背面之訂單條款等語，惟查上開訂貨單正面於供應商下方即明顯載明：「本訂單適用正、反面所示之契約條款及條件」等語（見原審卷第㈠宗第四至五頁、第七至八頁；本院卷第㈡宗第五十三至五十四頁、第五十六至五十七頁），是被上訴人應可從中明瞭背面尚有訂單條款，且被上訴人就其上開主張之事實，復未舉證以證其詞，則被上訴人既不能證明其自認與事實不符，或得上訴人同意而撤銷，從而被上訴人上開所辯，難謂可採。
㈡、關於上訴人主張之侵權行為部分：按侵權行為依損害發生地之規定。但臺灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十條定有明文。又民事事件，涉及香港或澳門者，依香港澳門關係條例第三十八條前段之規定，類推適用涉外民事法律適用法，而關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第九條第一項前段亦定有明文。而所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之（最高法院五十六年度台抗字第三六九號判例、八十一年度台上字第九三五號判決意旨參照）。就本件侵權行為損害賠償之請求，上訴人係主張被上訴人甲○○、乙○○就本件系爭買賣，應與被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海瑩旭公司對伊負侵權行為損害賠償責任等語。經查被上訴人甲○○、乙○○均為中華民國國民（見原審卷第㈠宗第一九八至一九九頁），且兩造簽訂本件系爭買賣契約，關於價金之支付，既約定由上訴人逕匯至被上訴人英屬維京群島商旭公司設於臺北之臺灣銀行國際金融業務分行帳戶，已如上述，則依上開說明，臺北既為本件系爭買賣契約之債務履行地，亦為本件侵權行為之損害發生地，從而上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人負損害賠償責任，亦應準據適用中華民國法律。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：⑴依系爭訂貨單條款第四條之約定，被上訴人上海旭公司負有債務不履行之損害賠償責任：①上訴人於本件訴訟所提出之ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，皆來自於上訴人之香港倉庫，乃由美國所運回，為Ｃｏｓｔｃｏ公司退貨刀具，此有Ｃｏｓｔｃｏ公司退貨清單、貨運單及倉單為憑，並經兩造於九十八年十二月三十日前往該存放地點到場確認，此亦有錄影光碟及勘驗筆錄可稽。又被上訴人乙○○於現場取樣時，稱棧板上貼有綠色標籤記載ＳＳＱ.
ＣＰＡＳＳ的箱子為被上訴人所有，是該棧板係為乙○○所挑選，且該棧板即為該貼有綠色標籤外箱所在的棧板，可知上訴人香港倉庫所存放之ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，皆為被上訴人所製造。②上訴人就系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之品質，曾有提供下列指示、樣品或產品描述，被上訴人卻製造提供遭退貨之系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，予上訴人指示運送之Ｃｏｓｔｃｏ公司：⒈上訴人員工於九十三年十月十九日，已先將同年月二十二日會議的大綱提供予被上訴人乙○○，就系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之規格、品質指定：「ＳａｎｔｏｋｕｓｅｔｆｏｒＣｏｓｔｃｏ‧‧‧ＧｅｒｍａｎＳｔｅｅｌＭＯＶ,Ｆｏｒ
ｇｅｄｆｕｌｌｔａｎｇｗ／ｃａｐ（ｓａｍｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎａｓＡｎｏｌｏｎＣｕｔｌｅｒｙ）〈給Ｃｏｓｔｃｏ的三德刀具‧‧‧德國鋼材ＭＯＶ，經鍛造之一體成型之刀根（附套）（與Ａｎｏｌｏｎ刀具相同構造）〉」，且會議當日當場並交付Ａｎｏｌｏｎ之組裝流程照片，此亦有證人 鄭佩芝 於刑事案件之證詞可參，足認上訴人曾就系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，要求作出一體成型刀根、與Ａｎｏｌｏｎ刀具相同構造之工作指示。⒉被上訴人乙○○於同年月二十三日即以電子郵件要求上訴人提供另一組ＡｎｏｌｏｎＳａｎｔｏｋｕ５吋、７吋及９吋的刀子，以便其儘早將ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具樣品完成，是被上訴人先前已取得一組Ａｎｏｌｏｎ刀具，而為使樣品早日完成，故要求上訴人提供第二套Ａｎｏｌｏｎ刀具，以瞭解其結構，而上訴人並應其所求，於同年十一月二日另以快遞將Ａｎｏｌｏｎ刀具予被上訴人，故被上訴人確已收到Ａｎｏｌｏｎ刀具，以作為系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具的樣品。⒊被上訴人上海旭公司於九十四年三月底提供樣品刀具予上訴人，經上訴人將之送衛理國際品保驗證公司（ＢＶ）實驗室進行檢測，而檢測報告顯示，該樣品刀具在「防腐蝕（金屬元件－室內使用）」、「手洗安全」、「刀片銳利性」、「切割／切片簡易度」、「操作安全性」等各項檢測項目之結果皆為「良」，此亦可參被上訴人甲○○於原審法院自認：「當初我們曾經送六套貨品給原告送ＢＶ公司做測試」可證。⒋再ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之外盒包裝上，亦標明「鍛造鋼材結構」、「一體成型」及「具保護功能刀鞘」等產品描述文字，此亦與上訴人對被上訴人所提出之品質要求相符，且ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之包裝亦是由被上訴人所負責處理，故其對於ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具外盒所載之文字內容，亦知之甚詳，是上訴人確有就系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之品質，作出產品描述。
⒌基上，上訴人於系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之品質，數次提出指示、樣品及產品描述，若被上訴人所製造出貨之系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具與此不符，則上訴人自得依訂貨單條款第四條之約定，對被上訴人上海旭公司請求負債務不履行之損害賠償責任。而上開訂貨單條款第四條之約定，亦符合香港貨品售賣條例第二條關於保證條款之規定，是上訴人請求被上訴人上海旭公司負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。③被上訴人所製作提供之系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，至少具有以下瑕疵：⒈ＣＡＲＴＡ檢測退貨，結果為不合格：上訴人於九十四年九月二十七日委請專業機構ＣｕｔｌｅｒｙａｎｄＡｌｌｉｅｄＴｒａｄ
ｅｓＲｅｓｅａｒｃｈＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ（即刀具與聯合貿易研究委員會，下稱ＣＡＲＴＡ）進行鑑定，鑑定結果認系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之鋒利度、刀刃保持度及抗腐蝕性皆無法通過測試，且載明「在刀鋒與刀柄的連接處顯現出縱向的壓力裂縫」、「７吋的刀子在手把與刀子接合處破裂」等語，並於報告中指明：「關於刀身腐蝕測試，ＣＡＲＴＡ相信這些刀子會造成使用者之危險而無法達到他們預定的目的。」等語。⒉ＢＶ檢測公證人取樣之退貨，結果為不合格：上訴人於九十七年九月十八日在香港公證人ＲｉｃｈａｒｄＣｌａｙｐｏｌｅ在場見證下，自倉庫中隨機取出四個裝有退貨刀具之紙箱，每只紙箱中放有三盒被上訴人生產之ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具組，共計十二盒。經公證人ＲｉｃｈａｒｄＣｌａｙｐｏｌｅ將這十二盒ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具組以英文字母「Ａ－Ｌ」進行編號，並在外盒貼上封條，簽上其姓名及其事務所名稱並拍照存證，之後由上訴人公司員工 楊景翔 將這十二盒刀具，送往ＢＶ實驗室進行檢測，並同年十月二十三日作出檢測報告，其結果認系爭退貨刀具之「鋒利度」及「刀刃耐久度」之檢測結果皆為「不通過」、「低劣」，總評價為不合格。而該份ＢＶ實驗室檢測報告經香港公證人ＲｉｃｈａｒｄＣｌａｙｐｏｌｅ公證，並經我國認證，依民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定，應推定為真正。⒊退貨刀具之刀根材質為四方鐵，並非不銹鋼：系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之刀根材質為四方鐵，此為被上訴人乙○○於九十九年四月十五日所自認；另被上訴人於原審法院九十八年四月二十二日亦為相同之自認，與上訴人提供作為樣品之Ａｎｏｌｏｎ刀具之鋼製刀根，顯屬不同。⒋又退貨刀具之四方鐵刀根嚴重銹蝕，顯未作防銹處理：於九十五年三月十四日之照片，系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具之刀根即已嚴重生鏽，上訴人於九十九年五月間另行拆除被上訴人製造之其他ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，刀根亦嚴重生銹，而ＣＡＲＴＡ之鑑定報告，亦認：「關於刀身腐蝕測試，ＣＡＲＴＡ相信這些刀子會造成使用者之危險而無法達到他們預定的目的」，可知此一問題已嚴重威脅使用者安全，無法作為安全刀具使用。⒌退貨刀具之品質不符上訴人之指示，亦與被上訴人提出之樣品不同：上訴人在系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ開始生產前，即曾於九十三年十月二十二日會議中，作出系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ須「經鍛造之一體成型之刀根」、「與Ａｎｏｌｏｎ刀具相同構造」之指示，且系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具外盒包裝上，亦有「鍛造鋼材結構」、「一體成型」等產品描述，而被上訴人在出貨前，亦曾提供樣品通過ＢＶ實驗室之檢測，惟被上訴人實際出貨之ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，不但刀根處有拙劣焊接痕跡，與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構不同，經ＢＶ實驗室檢測出貨刀具，亦作出「不合格」評價，與當初之樣品檢測結果不符，復為ＣＡＲＴＡ鑑定報告，亦認系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具為一危險刀具。⒍況被上訴人已自認未依上訴人之工作指示，製作系爭Ｎａｐａ
Ｓｔｙｌｅ刀具：被上訴人乙○○陳述：「我們就依照我們的經驗以刀刃與刀柄製作」等語，而參照證人鄭佩芝之證詞：「產品開發時，我們有跟他講得很清楚，我公司的同事及美國的同事跟他當面談，要他依照我們所提供的樣本，製作出一模一樣的樣本，他臺灣有工廠，他一定可以製作出來品質一模一樣的刀子。他有寄給我們看他們是怎麼安排設計這個刀子」等語，可知被上訴人已自認渠等在製作Ｎａｐａ
Ｓｔｙｌｅ刀具時，並未遵循上訴人之指示為之，而是依其自身認知，恣意更動應有之結構。⒎退貨刀具之刀鞘有瑕疵，不具有保護功能：系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具包括一刀鞘部分，刀鞘內有止擋裝置（安全卡榫），其設計係在於使用者將刀刃插入刀鞘至既定位置時，止擋裝置即能自動發生作用，輕易將刀刃固定住，然實際出貨之系爭Ｎａｐａ
Ｓｔｙｌｅ刀鞘並不具有保護功能，顯與系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具外盒包裝上之「具保護功能刀鞘」產品描述不符。⒏依勘驗結果，退貨刀具亦不符合通念上對於系爭Ｎ
ａｐａＳｔｙｌｅ及三德刀具之品質認知：依九十九年四月十五日勘驗中「編號一刀具組握把部分‧‧‧大型刀的部分手把會有輕微的鬆動‧‧‧」、「編號一刀具組‧‧‧中型刀測試切比較吃力‧‧‧」、「編號二刀具組‧‧‧大型刀壓到底要推離稍微困難‧‧‧」等狀況，可見被上訴人刀具之品質不良，再對照上訴人原審法院提出勘驗公證人取樣編號Ｇ刀具，其試切紅蘿蔔極為費力，且切面亦不完整，即令使用磨刀器亦無法改善等情，可知該套編號Ｇ刀具已無法作為廚房刀具使用。又參證人楊景翔證稱：「（檢察官問：本件刀具組的交易，你負責哪項業務？）我參與時，美國的客戶已有大量的退貨，我在二００五年七月十三、十四日跟我們老闆及日本的顧問去被告的工廠研究刀子發生什麼事，為何給我們的樣品都很好，但出貨的產品都那麼差，二００五年七月十三、十四日我們日本有經驗的師傅和我們一起去工廠，當事人（即被上訴人甲○○、乙○○）也承認他們刀子的質料有問題，生產過程中有很多欠缺的地方。因為很多客人買回去發現刀子砍不動，也切不下來，手柄、刀套會鬆脫產生危險，我們才親自到他們工廠一趟。」等語。由此可知，被上訴人所生產之系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具品質極不穩定，已達肉眼可視之程度，並為Ｃｏｓｔｃｏ顧客退貨。對於Ｃｏｓｔｃｏ此種國際知名量販店經營者，斷不可能接受此種刀具而承受消費者因使用該批刀具受有損害之風險。且系爭刀具無論是其所使用之品牌ＮａｐａＳｔｙｌｅ，或是其所屬種類之三德刀具（Ｓａｎｔｏｋｕ），皆是一種高品質、良好信譽之表彰，被上訴人從事刀具製作，對此當知之甚詳，如今所製造出貨之刀具品質有如此落差，實難認定為合格刀具。④基上，可知被上訴人所實際出貨之系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，與上訴人所作出之指示及產品描述不符，亦與上訴人所提出作為樣品之Ａｎｏｌｏｎ刀具，或其自身交予ＢＶ實驗室檢測之樣品不符，被上訴人上海旭公司依系爭採購單條款第四條之約定，負有損害賠償責任。且系爭退貨刀具既為易鏽之鐵製品，消費者於湯湯水水的廚房使用不免會生鏽，倘消費者不自覺而仍繼續使用，將可能使生鮮食材沾染到生鏽刀面或鏽水而不潔，危害料理食品衛生，損及食用者健康，且系爭刀具因為刀鋒鈍而切不動紅蘿蔔，使用者必須使出極大的氣力才能剁開紅蘿蔔，故斷面非常不平整。同時因系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具有刀套過鬆或過緊之缺失，使刀刃輕易滑出刀套，抑或必須用力才能抽開刀套。使用者於使用刀具切食材時，或抽取刀具時，若無法正確施力，系爭刀具容易割傷使用者而產生安全上之危害，若系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具在使用過程中不慎掉落，可能使刀刃自接合處斷裂而傷及使用者，其危險性不言可喻。由上開說明，可知系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具亦無法作為安全刀具使用，乃不完全給付，被上訴人上海旭公司依香港貨品售賣條例第五十五條第一項之規定，對上訴人負有損害賠償責任。⑵被上訴人依我國民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第一百八十五條、第一百八十八條及公司法第二十三條第二項之規定，對上訴人負有連帶損害賠償責任：①按侵權行為之被害客體應為權利或利益，所謂權利係指現行法律體系所肯認之權利，利益則指規範社會生活之公序良俗及保護個人法益之法令所包括之一切法益。是因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此滅少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償，旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件。非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償。②上訴人主張被上訴人負有侵權行為損害賠償責任之加害行為：⒈被上訴人甲○○、乙○○宣稱於臺灣設有工廠，負責刀具之鍛造、熱處理等前段製程，使上訴人誤信其有能力生產，與上訴人Ａｎｏｌｏｎ刀具相同品質之系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具。⒉被上訴人甲○○、乙○○提供合格樣品供上訴人送ＢＶ實驗室檢測，使上訴人誤信其預計生產出貨之刀具品質與提供之樣品之品質相符，惟嗣後出貨之刀具卻與樣品及上訴人之Ａｎｏｌｏｎ刀具品質相去甚遠。⒊第一個加害行為部分：被上訴人甲○○、乙○○於系爭交易前及交易過程所提供之資訊，致上訴人誤認被上訴人所設立之公司於臺灣設有營業所，方有銀行帳戶可收取貨款，惟於進行訴訟時，上訴人始驚覺被上訴人甲○○、乙○○以「ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ」名義設立之公司竟多達三間，且在交易文件上皆僅記載「ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ」，而以帽子戲法變換主體，而使交易相對人在不自覺之情況下，任由被上訴人甲○○、乙○○在所成立之三家公司間恣意轉換，嚴重危害交易安全，屬嚴重脫法行為。⒋第二個加害行為部分：被上訴人甲○○、乙○○為獲取上訴人訂單，而提出符合品質要求之樣品刀具，使上訴人誤信其有生產合格安全刀具之能力而下單，卻因出貨刀具有嚴重瑕疵而遭Ｃｏｓｔｃｏ退貨，受有損害，而有詐欺使上訴人陷於錯誤之情事，並經被上訴人乙○○自認在卷。此部分除有債務不履行外，被上訴人甲○○、乙○○負有侵權行為法律責任，復因甲○○、乙○○為英屬維京群島商旭公司、上海旭公司之代表人及受僱人，依民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第一百八十五條、第一百八十八條及公司法第二十三條第二項之規定，應與被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司，對上訴人負連帶賠償責任等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司應分別或單獨或共同與被上訴人甲○○及乙○○給付上訴人美金一百萬元，及自九十四年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡前項請求，於任一被上訴人給付範圍內，其他被上訴人免其責任。㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司、甲○○及乙○○應連帶給付上訴人美金一百萬元，及自九十七年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（指侵權行為損害賠償部分）。㈢被上訴人上海旭公司應給付上訴人美金一百萬元，及自九十七年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（指債務不履行損害賠償部分）。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⑴被上訴人對於本件契約相對人為上海旭公司不爭執，是本件系爭刀具買賣契約之當事人，應係上訴人公司與被上訴人上海旭公司。⑵上訴人主張被上訴人上海旭公司所生產之系爭刀具不符合雙方約定之品質，自應就所謂雙方約定之品質具體說明，並負舉證責任：①上訴人固然提出原證一之訂貨單為依據，然綜觀該訂貨單內容，除⒉檢驗標準：「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」之記載外，俱無其他有關刀具品質之約定文字。至訂貨單所載「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」，並未詳細敘明其內容，然自本件上訴人獲得Ｃｏｓｔｃｏ之批准而下訂單予被上訴人之前審過程，以及被上訴人出貨前，業經上訴人公司及Ｃｏｓｔｃｏ派員驗貨而准予出貨之結果，均足知悉本件兩造所約定之「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」，即為「樣品審查之各該檢測項目」以及「驗貨時之檢驗項目」。此觀：⒈上訴人於原審陳稱：「原告於九十四年三月底取得被告之樣品刀具後，將之送往ＢＶ實驗室進行檢測，並於九十四年四月十八日取得檢測報告，該報告顯示該樣品刀具於『在洗碗機內安全無虞』、『極端溫度效應（環境）』、『防腐蝕（金屬元件－室內使用）』、『耐汙點』、『易燃性』、『手洗安全』、『刀片銳利性』、『切割／切片簡易度』、『操作安全性』等各檢測項目中，檢測結果皆為『良』，Ｃｏｓｔｃｏ遂同意原告向被告所經營之公司下訂單」等語，可知Ｃｏｓｔｃｏ之所以允許上訴人下訂單予上海旭公司，係因上海旭公司所製造之樣品刀具，經ＢＶ實驗室檢測確有符合「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」。⒉嗣後上海旭公司即依樣品標準生產此批刀具，並於出貨前，經上訴人以及Ｃｏｓｔｃｏ公司委由專業法人進行驗貨，此亦由上訴人於原審陳稱：「被告在接獲訂單後，表示得以於四月底運出首批刀具，原告遂協助Ｃｏｓｔｃｏ委託之ＢＶ實驗室派員於九十四年四月二十二日，至被告出貨地點進行最後檢視，詎料，被告生產之首批成品握把鬆脫，無法通過驗貨，至九十四年五月九日安排第二次驗貨，Ｃｏｓｔｃｏ始同意系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具出貨」等語，復參原證五十四「檢驗報告」及被上證二十六「檢驗報告」等書證，足知本件刀具於出貨前，亦經上訴人委由立德國際商品檢定公司、Ｃｏｓｔｃｏ公司委由ＢＶ實驗室，派員就目測、產品規格、現場測試性能、標籤等項目進行驗貨，並經二家公司均允予出貨後，被上訴人上海旭公司始為出貨，是足認上開驗貨項目亦係本件兩造所約定之「貨物品質」。②基上，上訴人主張系爭刀具，不具備上訴人所指示之一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同等品質，而有債務不履行情事。然上開內容俱非下訂前ＢＶ公司依據Ｃｏｓｔｃｏ公司測試協定所檢測之項目，則上訴人自應就兩造除「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」外，尚約定須一體成型、須鍛造鋼材結構、須與Ａｎｏｌｏｎ一模一樣等品質，負舉證責任：⒈上訴人所提出之兩造間訂貨單上，俱無系爭刀具必須為一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同等品質約定，則上訴人主張兩造間最終就系爭刀具須具備上開品質有達成合意，即應負舉證責任。⒉況自上訴人於原審提出之九十四年四月十八日所作成之「Ｃｏｓｔ
ｃｏＰＣ－６０９０－ＵＳ金屬器具（刀＆剪刀）批發測試協定」之ＢＶ檢驗報告觀之，ＢＶ實驗室就本件系爭刀具之審查項目，乃包括：包裝及標示、不繡鋼準則測試、物理特性（即長、寬、高、重、握把厚度、刀片厚度）、工藝、銳利的尖端及邊緣、接頭密封、材質硬度刀片、平衡、在洗碗機內也安全無虞、極端溫度效應、防腐蝕（金屬元件－室內使用）、濕度影響、耐汙點、易燃性、功能性、刀片銳利性、切割／切片簡易度、操作安全性等項目，俱無上訴人所稱一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同等檢測項目。是以，上訴人所主張之上開內容，顯非兩造於締約時所約定之貨物品質，則以此主張貨物有瑕疵、債務不履行云云，即屬無理。③倘若一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同，果係兩造所約定之品質，則系爭刀具是否一體成型、均為鋼材結構、是否與Ａｎｏｌｏｎ一樣，一般人依肉眼即得辨識，根本無須特殊專業抑或另以儀器測試！此自鈞院當庭勘驗時，在場人員均非品檢之專業人士，然勘驗結果即載明：「編號一刀具組刀具柄根為四方鐵，尾扣為不繡鋼」等語即明，則如此淺而易見之差異，何以出貨前上訴人尚委由立德國際商品檢定公司、Ｃｏｓｔｃｏ公司亦委由ＢＶ實驗室等專業驗貨人士至上海旭公司進行驗貨，然均無人提出如此質疑，卻同意出貨？益徵上訴人主張兩造有約明一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同等品質，均非實在。⑶再上訴人主張上海旭公司所生產之刀具，不符合雙方所約定之「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」云云，自應就所主張之有利事實，負舉證責任。然查：①自上訴人於原審書狀所載：「被告在接獲訂單後，表示得以於四月底運出首批刀具，原告遂協助Ｃｏｓｔｃｏ委託之ＢＶ實驗室派員於九十四年四月二十二日，至被告出貨地點進行最後檢視，詎料，被告生產之首批成品握把鬆脫，無法通過驗貨，至九十五年五月九日安排第二次驗貨，Ｃｏｓｔｃｏ始同意系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具出貨」等語，復參原證五十四「檢驗報告」及被上證二十六「檢驗報告」等書證，足知本件刀具於出貨前，業經上訴人委由立德國際商品檢定公司、Ｃｏｓｔｃｏ公司委由ＢＶ實驗室派員進行驗貨，並經二家公司均允予出貨後，上海旭公司始為出貨，足徵系爭貨物於出貨前，業經上訴人及Ｃｏｓｔｃｏ公司確認其品質無誤，顯無上訴人所稱不符合約定品質之情事。②上訴人雖辯稱出貨前之驗貨並未就「刀具品質」進行檢驗等語，然顯與其所提出檢驗報告所示之檢驗項目不符，所辯顯與事實不符：⒈上訴人於爭點整理狀主張：「被上訴人於九十四年五月九日第一批ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具出貨前，Ｃｏｓｔｃｏ雖曾依其採購流程，委託ＢＶ實驗室派員至出貨地點看貨，而細繹該份看貨報告內可知，當時ＢＶ實驗室人員僅就出貨刀具之尺寸、重量、外觀及包裝等事項，進行檢視等事項進行最後檢視，而未再就當場就刀具品質進行檢測」等語，然自上訴人所提原證五十四「檢驗報告」內容觀之，所檢驗之內容乃包括：目測、產品規格、現場測試性能、標籤等項目；檢驗結果則為：「樣品尺寸：一二五組」、「允許的缺陷：嚴重（０）,主要（３）,次要（７）」、「發現的缺陷：嚴重（０）,主要（３）,次要（９）」等情。⒉是ＢＶ實驗室於驗貨時，確已就系爭刀具之外觀及功能均進行檢驗，是上訴人辯稱：「ＢＶ實驗室人員僅就出貨刀具之尺寸、重量、外觀及包裝等事項進行最後檢視，而未再當場就刀具品質進行檢測」等語，顯屬無稽。③上訴人又主張系爭貨物經ＣＡＲＴＡ鑑定結果、ＢＶ檢測報告認定有瑕疵，及不符合上訴人所指示之一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同等品質，而有債務不履行情事，然查：⒈ＣＡＲＴＡ鑑定報告：所鑑定之標的，究否為本件系爭刀具，被上訴人不得而知，而ＣＡＲＴＡ鑑定報告亦非公文書，是被上訴人否認其為真正。⒉ＢＶ檢測報告：上訴人陳稱系爭貨物於九十四年間即遭Ｃｏｓｔｃｏ退貨，則迄至上訴人九十七年九月間委請ＢＶ公司進行檢測，保管期間長達三年，此期間內上訴人既未依法聲請扣押，亦未於公證人之見證下進行彌封，則所送驗之標的物究否為本件上海旭公司所生產之刀具，即非無疑。又上訴人雖委請公證人見證「自紙箱中取出刀具，並彌封後，送請ＢＶ檢測之過程，然此公證僅足證明：「送請ＢＶ實驗室檢測之刀具，是從上訴人公司地下二樓之倉庫中，隨機挑選之紙箱中取出」之事實，然無足證明該紙箱確係Ｃｏｓｔｃｏ所退回之紙箱，且該紙箱未經打開，並其內容物未經更換等重要前提事實，蓋倘若該紙箱根本不是Ｃｏｓｔｃｏ退回之紙箱，抑或紙箱內之刀具業經取出、變動再予以封箱，則對於無法確認是否為上海旭公司所生產之刀具，進行品質之鑑定，無論鑑定結果為何，均就本件上海旭公司所生產之刀具有無瑕疵之待證事實，毫無證明力可言。⒊又上訴人主張系爭刀具，不具備上訴人所指示之一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同等品質，而有債務不履行情事。然上開內容均不在上訴人於下訂前委請ＢＶ實驗室依據「Ｃｏｓｔｃｏ公司測試協定」進行檢測之範圍內，亦即並非兩造所約定之「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」之範圍，已如上述，則上訴人執此主張系爭刀具因不具備上開品質，而有債務不履行之情事，即屬無據。④上訴人雖提出原證五十五之Ｃｏｓｔｃｏ宣誓書主張系爭刀具有刀具不夠鋒利之瑕疵，然上開書證乃私文書，被上訴人否認其真正，上訴人應負舉證責任；況系爭刀具究有無不夠鋒利之瑕疵，業經法院勘驗結果認定：「編號一刀具組小型刀，經法官當庭測試，切小黃瓜五六片，刀刃鋒利，測試切紅蘿蔔略為吃力，測試切蕃茄，刀刃鋒利；中型刀測試切比較吃力，大型刀測試情形，與小型刀相同」、「編號二刀具組，鋒利度正常，可以切蕃茄」、「編號三刀具組，經測試切紅蘿蔔與番茄，均可平滑切下」等語，顯與上訴人所提出之「原證五十五宣誓書」所載「不夠鋒利、很糟、都不鋒利」等內容，及上訴人陳稱「公證人取樣編號Ｇ刀具，其試切紅蘿蔔極為費力，且切面不完整」及上訴人所提出之證人楊景翔於刑案中具結證稱「很多客人買回去，發現刀子砍不動，也切不下來」等情形顯然迥異，足徵上訴人所主張系爭刀具有「不鋒利」之瑕疵，顯與事實不符。⑤上訴人又主張「退貨刀具之刀鞘有瑕疵，不具有保護功能」云云，然此部分亦經法院勘驗結果認定：「編號一刀具組經法官當庭勘驗，卡榫卡住不會掉落」、「小型刀與中型刀刀鞘與刀刃壓到底容易推離，大型刀壓到底要推離稍微困難，經法官操作時，正常使用情形推進去可以推離」等情，足明上訴人此部份主張亦與事實不符。⑷上訴人主張因系爭刀具有不符約定品質之瑕疵，致受有美金一百萬元之損害等語，自應具體說明此美金一百萬元之計算損害憑證！然上訴人僅空泛提出「原證五十五宣誓書」據以主張其內所載一百萬元美金即為其所受損害，然「原證五十五－Ｃｏｓｔｃｏ宣誓書」為私文書，被上訴人否認其真正。又姑不論該「原證五十五－Ｃｏｓｔｃｏ宣誓書」是否為真正，其至多僅能證明上訴人因違反其與Ｃｏｓｔｃｏ間之契約而遭扣款美金一百萬元之事實，顯無足即為推論上訴人所違反之契約義務，即係本件被上訴人上海旭公司依約應負之契約義務，而上訴人始終無法提出其與Ｃｏｓｔｃｏ公司間之買賣契約以證上情，則逕以「原證五十五－Ｃｏｓｔｃｏ宣誓書」主張該一百萬美金即為本件被上訴人違約所造成之損害，實無足採。⑸又上訴人除依民法債務不履行之規定外，尚主張：依據採購單條款第四條之約定，被上訴人生產之系爭刀具，與上訴人之指示、描述不相符合，故依約應賠償因此所造成之損失云云；然上訴人所提出之原證一之訂貨單暨訂單條款，被上訴人上海旭公司只見過訂貨單，未曾收受訂單條款，更遑論曾就訂單條款達成合意。是以，上訴人依據訂單條款第四條之約定，作為本件求償之依據，顯屬無據。⑹上訴人向被上訴人上海旭公司購買系爭刀具約定價金為每套美金十六‧三元，而上訴人賣給Ｃｏｓｔｃｏ公司每套金額高達美金四十‧二元，則顯見上訴人從中獲取高額暴利。又上訴人既以每套美金十六‧三元向被上訴人上海旭公司購買系爭刀具，以一分錢、一分貨，則被上訴人上海旭公司所製作之系爭刀具，符合當時約定之品質。⑺本件上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○、英屬維京群島商旭公司及上海旭公司，應依民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第一百八十五條、第一百八十八條及公司法第二十三條第二項等規定，對上訴人負連帶損害賠償責任云云；然查：①按給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。按侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行，為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院四十三年度台上字第六三九號、四十三年度台上七五二號判例意旨參照。觀諸本件上訴人所主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任之侵權事實，實際上仍係以被上訴人上海旭公司債務不履行為理由，則依上開判例意旨，上訴人應要適用債務不履行之相關規定，而非侵權行為之相關規定，是上訴人另主張侵權行為損害賠償云云，顯於法不合。③況上訴人對被上訴人甲○○、乙○○所提詐欺、違反公司法等告訴，業經臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六九八０號不起訴處分書、鈞院九十七年度上易字第一三八二號及原審法院九十六年度易字第五一０八號刑事判決，分別為無罪判決及不起訴處分，故被上訴人並無不法行為可言，是上訴人主張侵權行為云云，亦屬無據等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人向被上訴人上海旭公司訂購系爭刀具，並以被上訴人上海旭公司名義於中國大陸上海地區與上訴人進行交易，出貨則依上訴人指示運送至美國交貨予Ｃｏｓｔｃｏ公司，上訴人則依被上訴人之要求電匯貨款至被上訴人英屬維京群島商旭公司設於臺灣銀行之ＯＢＵ帳戶。
㈡、本件系爭契約之當事人為上訴人公司與被上訴人上海旭公司。
㈢、上訴人向被上訴人上海旭公司訂購系爭刀具，約定每套金額為美金十六‧三元，並以每套金額為美金四十‧二元賣予Ｃｏｓｔｃｏ公司。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之本院九十七年度上易字第一三八二號刑事判決書等資料為證，並經本院調取上開刑事歷審卷證，查明無訛，自堪信為真實，本院自得採為本件判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、契約之債務不履行損害賠償部分：被上訴人上海旭公司所生產之系爭刀具是否有瑕疵，而應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任？
㈡、侵權行為之損害賠償部分：被上訴人對上訴人是否有故意或過失之侵權行為，而應負侵權行為之損害賠償責任？
五、得心證之理由：
㈠、契約之債務不履行損害賠償部分：上訴人主張：被上訴人上海旭公司所實際出貨之系爭Ｎａ
ｐａＳｔｙｌｅ刀具，與伊所作出之指示及產品描述不符，亦與伊所提出作為樣品之Ａｎｏｌｏｎ刀具，或交予ＢＶ實驗室檢測之樣品不符，被上訴人上海旭公司依系爭採購單條款第四條之約定，負有損害賠償責任，且系爭退貨刀具既為易鏽之鐵製品，消費者於湯湯水水的廚房使用不免會生鏽，倘消費者不自覺而仍繼續使用，將可能使生鮮食材沾染到生鏽刀面或鏽水而不潔，危害料理食品衛生，損及食用者健康，且系爭刀具因為刀鋒鈍而切不動紅蘿蔔，使用者必須使出極大的氣力才能剁開紅蘿蔔，故斷面非常不平整，同時因系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具有刀套過鬆或過緊之缺失，可知系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具亦無法作為安全刀具使用，乃不完全給付，被上訴人上海旭公司依香港貨品售賣條例第五十五條第一項之規定，對伊負有損害賠償責任等語；被上訴人辯稱：上訴人主張系爭刀具，不具備上訴人所指示之一體成型、鍛造鋼材結構、與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同等品質，而有債務不履行情事，然查兩造並無約定系爭刀具之品質，且上開內容俱非下訂前ＢＶ公司依據Ｃｏｓｔｃｏ公司測試協定所檢測之項目，則上訴人自應就兩造除「Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準」外，尚約定須一體成型、須鍛造鋼材結構、須與Ａｎｏｌｏｎ一模一樣等品質，負舉證責任等語。經查：
１、依兩造所簽訂之訂貨單（ＰＵＲＣＨＡＳＥＯＲＤＥＲ）背面訂單條款第十條關於準據法之約定：「任何本契約條款之效力、解釋與履行，悉以香港法律為準據法。」等語，而被上訴人訴訟代理人於本院九十八年十一月十七日行準備程序時，亦對上開訂貨單表示沒有意見，則依當事人意思自治原則，就本件系爭買賣所生之爭執，約定以香港法律為其準據法，已如上述。按習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之，民事訴訟法第二百八十三條定有明文。本件之準據法應適用香港法律，已如上述，則依上開說明，當事人應協助對外國法加以證明，法院於有必要時始依職權調查。又本件上訴人於本院業已提出香港售賣條例為適用之外國法，並附有香港政府之中文譯本（見本院卷第㈢宗第一七０至一八四頁），經本院審酌上訴人所提出之中文譯本，尚屬允當，合先說明。
２、依香港貨品售賣條例第二條規定：「〝保證條款〞（ｗａｒｒａｎｔｙ），指與貨品有關的協議，而該等貨品為某售賣合約之標的物，但該協議是附屬於該合約之主要目的；違反該協議可引致提出損害賠償的申索，但並不產生拒絕收貨及將該合約視作已廢除的權利‧‧‧」、第十五條第一項規定：「憑貨品說明售貨的合約，均有貨品必須與貨品說明相符的隱含條件；如既憑貨品說明又憑樣本售貨，而貨品與貨品說明不相符，則即使整批貨品與樣本相符，亦不足夠。」、第十六條第二項前段規定：「凡賣方在業務運作中售貨，有一項隱含的條件︰根據合約供應的貨品具可商售品質‧‧‧」、第十七條規定：「凡售賣合約中有一項明訂或隱含的條款，意思是該合約是憑樣本售貨的，該合約即憑樣本售貨的合約。憑樣本售貨的合約，有以下各項隱含條件－①整批貨品須在品質上與樣本相符；②買方須有合理機會，將整批貨品與樣本作比較；③貨品並無任何令其不可商售且不會在對樣本進行合理檢驗時顯現的缺點。」、第二十九條規定：「賣方有責任按照售賣合約的條款交付貨品，而買方則有責任按照售賣合約的條款接受貨品及就貨品付款。」、第五十五條第一項規定：「凡賣方違反保證條款，或買方選擇或被迫將賣方的違反條件視為違反保證條款，買方無權僅以該項違反保證條款為理由而拒絕收貨；但他可－‧‧‧②向賣方提出因該項違反保證條款而要求損害賠償的訴訟。」
３、上訴人主張：本件系爭刀具之買賣，係屬貨樣買賣，且系爭刀具之品質，曾有提供指示、樣品或產品描述，而被上訴人卻製造提供遭退貨之系爭刀具，予伊指示運送之Ｃｏｓｔｃｏ公司等語，雖為被上訴人所否認，並以前詞置辯。但查，依被上訴人於九十八年九月九日所提出民事答辯狀，陳稱：「‧‧‧⒊西元（下同）二００四年年中期間，上訴人香港商Ｍｅｙｅｒ公司因他人介紹，主動前來被告甲○○所設立於大陸上海之上海ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ公司參觀廠房、設備、機具、生產等情形。⒋二００四年七月二十二日上訴人香港商Ｍｅｙｅｒ公司指派其業務人員〝ＲａｙｍｏｎｄＬｉ〞前來上海ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ公司洽談生意。
⒌二００四年七月二十七日、二十九日，上訴人香港商Ｍｅｙｅｒ公司之業務人員〝ＫｅｎＣｈｅｎｇ〞開始以Ｅ－ｍａｉｌ與上海ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ公司之職員Ｊｅｎｎｙｈ（即被告乙○○）就業務事項，進行商業信息往來，此觀該Ｅ－ｍａｉｌ信息之網址為「香港商Ｍｅｙｅｒ公司及上海ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ公司」即明。」等語（見本院卷第㈠宗第一０四至一０五頁），是本件系爭刀具之買賣當事人，應為上訴人與被上訴人上海旭公司，已為兩造所不爭執（見本院卷第㈠宗第一０五頁；第㈡宗第二十三頁；第㈣宗第六十四頁），且本件系爭刀具之買賣，因兩造分隔中國大陸與香港兩地，及為國際貿易之資訊便利，其間之交涉過程，大多係透過Ｅ－ｍａｉｌ方式聯繫，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第㈠宗第一０五頁），故上開Ｅ－ｍａｉｌ資料，應得為本件事實之判斷依據。
４、依上訴人所提出Ｅ－ｍａｉｌ，可知上訴人員工ＫｅｎＣｈｅｎｇ（即 鄭珮芝 ）於二００四年十月十九日傳送予Ｊｅｎｎｙ（即乙○○）訊息：「提供如附之會議議程給您參考。請先準備ＱＶＣ－ＵＳｗｏｍａｎｋｎｉｆｅ的模具樣品以供Ｍｉｔｃｈ及 李祥 在會議上檢視。」等語（見本院卷第㈡宗第五十頁），而該訊息附檔檢附於同年月二十二日之會議議程，載明：「‧‧‧⑶給Ｃｏｓｔｃｏ的三德刀具組：９吋／７吋＆５吋三德刀（附刀鞘）－新設計的Ｓａｎｔｏｐｒｅｎｅ把手（類似Ｓｈｕｎ“Ｄ”形狀有套子的把手）；－德國鋼材ＭＯＶ，經鍛造之一體成型之刀根（附套）（與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同）‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第一二四頁），再參以被上訴人乙○○於同年月二十三日傳送予鄭珮芝訊息：「‧‧‧請您協助以下事項：⒈依照李祥的指示，請您寄給我另一組ＡｎｏｌｏｎＳａｎｔｏｋｕ五吋、七吋及九吋的刀子‧‧‧因為我需要它以讓樣品盡早完成。⒉依會議所示，我們需要改變握柄樣式並重繪ＣｏｓｔｃｏＳａｎｔｏｋｕ刀具的製圖‧‧‧⒋Ａｌｕｍ／ｐｅｃｋｎｉｆｅｂｌｏｃｋ：請確認這個的專利，並確認我們是否可以使用這個想法。⒌依照Ｍｉｔｃｈ在我展示間所選擇的樣式，使用Ｐａｋｋａｗｏｏｄ即不銹鋼製作刀架‧‧‧」等語（見本院卷第㈡宗第五十一頁），而鄭珮芝於二００四年十一月二日傳送予乙○○訊息：「依照今日下午的電話討論，我們已用ＦｅｄＥｘ（號碼：000000000000）寄出三件Ｓａｎｔｏｋｕ刀具樣品給您，請在刀鋒上刻出“ＰｒｅｓｔｉｇｅＬｏｇｏ”的圖案，標誌的尺寸與Ａｎｏｌｏｎ相似。」等語（見本院卷第㈡宗第五十二頁）。再上訴人與被上訴人上海旭公司於九十四年二月二十五日進行會議，該會議結論：「ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ將在三月十五日重寄附有尼龍刀鞘的最終樣本。」等語（見本院卷第㈠宗第一三四頁；第㈡宗第四十八頁），是系爭刀具買賣係由上訴人提供Ａｎｏｌｏｎ刀具作為樣品，向被上訴人上海旭公司買受九吋、七吋及五吋三德刀具為「一套」之刀具組，且由上訴人解決系爭刀具之專利問題，並要求被上訴人上海旭公司以ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具為品名，應屬貨樣買賣，堪可確認，從而被上訴人辯稱系爭刀具買賣非屬貨樣買賣云云，為不足取。是本件既為貨樣買賣，故被上訴人上海旭公司應擔保其所出賣之系爭刀具與其當初貨樣刀具具有相同之品質。
５、再者，美國Ｃｏｓｔｃｏ公司為一全球知名貨品量販中心，欲經由Ｃｏｓｔｃｏ販售之商品，必須通過該公司嚴格檢驗標準，以提供該公司會員安全、舒適、便捷的購物環境，是上訴人向被上訴人上海旭公司買受九吋、七吋及五吋三德刀具為一套之系爭刀具組，係為上訴人轉售予Ｃｏｓｔｃｏ公司之商品，此為被上訴人所不爭執。又依上開訊息及會議議程之內容可知，上訴人確有要求被上訴人上海旭公司製作之系爭刀具（即給Ｃｏｓｔｃｏ的三德刀具組），分為九吋、七吋及五吋三德刀（附刀鞘），而關於刀具品質則約定：⑴把手部分：係採新設計Ｓａｎｔｏｐｒｅｎｅ把手（類似Ｓｈｕｎ“Ｄ”形狀有套子的把手）；⑵鋼材部分：採德國鋼材ＭＯＶ，經鍛造之一體成型之刀根（附套），而與Ａｎｏｌｏｎ刀具結構相同，即如原審卷第㈠宗第九十六頁之Ａｎｏｌｏｎ刀具結構圖所示，此為被上訴人上海旭公司所接受，而要求上訴人提供另一組Ａｎｏｌｏｎ刀具，並依照上訴人之需求改變握柄樣式，而重繪Ｃｏｓｔｃｏ三德刀具的製圖，甚而請求上訴人解決系爭刀具之專利問題，從而被上訴人辯稱未與上訴人約定系爭刀具之品質云云，自難謂可取。
６、復上訴人向被上訴人上海旭公司買受系爭刀具，係為上訴人轉售予Ｃｏｓｔｃｏ公司之商品，已如上述，而依上訴人所提出之訂貨單（ＰＵＲＣＨＡＳＥＯＲＤＥＲ）上亦載明：「⑵檢驗標準：Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準。」等語（見原審卷第㈠宗第五、八頁；本院卷第㈡宗第五十四、五十七頁），再參以上訴人員工鄭珮芝於本院刑事庭證稱：「（檢察官問：追蹤樣品是怎樣的業務？）跟Ｃｏｓｔｃｏ合作的案子，Ｃｏｓｔｃｏ會要求新產品出貨之前，一定要先提供樣品給他們測試，樣本保證沒問題才能出貨。」等語（見原審卷第㈡宗第一六五頁），而被上訴人甲○○於原審法院九十八年五月二十日亦陳稱：「（法官問：尚有何意見陳述？）當初我們曾經送六套貨品給原告送ＢＶ公司做測試‧‧‧」等語（見原審卷第㈢宗第一一八頁），是被上訴人上海旭公司於接受上訴人之訂單時，即知悉系爭刀具係為上訴人轉售予Ｃｏｓｔｃｏ，且因屬貨樣買賣，自應通過Ｃｏｓｔｃｏ檢驗標準，此觀被上訴人亦提供六套樣品給上訴人送ＢＶ實驗室測試，即可明晰，從而被上訴人辯稱未與上訴人約定系爭刀具之檢驗標準等語，尚難採信。
７、再依國際貿易慣例，關於本件系爭刀具之驗收方式，大都採取隨機取樣，以利貨物之交運，而節省時間、勞費，是本院於九十八年十一月十七日行準備程序時，諭知：「由上訴人通知被上訴人，並得指派兩造各代理人為代理，到香港取完整未經拆封之系爭刀具二箱，並經兩造確認之後，送至法院‧‧‧」等語（見本院卷第㈡宗第三十三頁），並經兩造會同於同年十二月十七日至香港英亞工業大廈倉庫現場取樣，且有兩造各自於上開取樣現場錄影光碟，附卷可查（見本院卷第㈡宗第一四０至一四五頁、第一五六至一五七頁）。又本院於九十九年四月十五日行準備程序時，當庭勘驗兩造於上開現場取樣之系爭刀具，勘驗結果：「編號一刀具組經法官當庭勘驗卡榫卡住不會掉落。編號一刀具組刀具柄根為四方鐵，尾扣為不銹鋼。編號一刀具組小型刀，經法官當庭測試，切小黃瓜五六片刀刃鋒利，測試切紅蘿蔔，略為吃力，測試切蕃茄刀刃鋒利，中型刀測試切比較吃力，大型刀測試情形與小型刀相同。編號一刀具組握把部分小型刀與中型刀不會搖晃，大型刀的部分手把會有輕微的鬆動，但均不會脫落。編號二刀具組鋒利度正常，可以切蕃茄。小型刀與中型刀，刀鞘與刀刃壓到底容易推離，大型刀壓到底要推離稍微困難。經法官操作時，正常使用情形推進去可以推離。編號三刀具組經測試切紅蘿蔔與蕃茄均可平滑切下。」等語（見本院卷第㈢宗第一一六頁），復經本院第二次再勘驗時，勘驗結果（法官親自操作）：「五吋刀部分：將刀子舉高，刀鞘向下，六支刀刀鞘不會掉落，但有兩支刀刀鞘比較緊，較不易推開。七吋刀部分：將刀子舉高，刀鞘向下，六支刀刀鞘不會掉落，六支之刀鞘均正常。九吋刀部分：將刀子舉高，刀鞘向下，六支刀刀鞘不會掉落，但有二支刀刀鞘比較緊，較不易推開，另有兩支比較鬆，另兩支正常。」（見本院卷第㈣宗第四十八頁反面），就開刀鞘之瑕疵，被上訴人乙○○並稱：「上訴人於勘驗時，將刀子與刀鞘的部分，沒有很小心的抽放，如此會導致刀子品質受損。」等語（見本院卷第㈣宗第五十頁反面），更顯見本件被上訴人上海旭公司所生產之系爭刀具確實部分存有瑕疵。再參以上訴人與被上訴人上海旭公司於二００五年七月十三至十四日之會議摘要，載明：上訴人收到美國Ｃｏｓｔｃｏ公司投訴ＮａｐａＳｔｙｌｅ三件裝三德刀組是鈍，且Ｃｏｓｔｃｏ賣出一千五百組，遭客戶退回四十二組，退回率高達百分之二‧八，甚而Ｃｏｓｔｃｏ管理人員購買也發現刀具太鈍而無法使用等情（見原審卷第㈡宗第三三三頁），而依Ｃｏｓｔｃｏ出具宣誓書載明：「⒈於二００五年四月，Ｃｏｓｔｃｏ收到ＢｕｒｅａｕＶｅｒｔｉａｓ編號ＢＶＬａｂＮｕｍｂｅZ0000000000000的檢測報告，該報告顯示ＭＴＣ提供的Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ樣品符合『Ｃｏｓｔｃｏ量販ＰＣ－６０９０－ＵＳ測試規則』，我們乃通知ＭＴＣ系爭樣品已通過測試報告‧‧‧⒊自二００五年六月八日至同年七月十八日間，Ｃｏｓｔｃｏ將Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ鋪貨到全美各據點，負責家庭用品之商品總經理金克勞先生（ＪｉｍＫｌａｕｅｒ），亦即我的上司自己購買了一套Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ，發現該刀具不（夠）鋒利，就去換貨。但換貨後所拿到的另一套刀具還是很糟。因此，金先生要求同仁到全國不同的Ｃｏｓｔｃｏ據點蒐集Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ樣品，送到Ｃｏｓｔｃｏ總部檢查後，也發現這些樣品都不鋒利。所以，Ｃｏｓｔｃｏ認定系爭Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ不適於銷售給Ｃｏｓｔｃｏ的會員即Ｃｏｓｔｃｏ的顧客，並要求ＭＴＣ回收這些不良瑕疵的Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ」等語（見原審卷第㈡宗第二六六頁），且經上訴人於九十四年九月二十七日委請專業機構委請ＣＡＲＴＡ進行鑑定，其檢測結果認：「⑴刀刃：五吋刀無法符合可接受之最大角度（４０度）。自刀刃末端一釐米處進行測量五吋刀及七吋刀都無法符合在可允許之最大厚度（０‧４６釐米）；⑵刀鋒耐蝕性：‧‧‧雖然三把刀子技術性地符合標準，卻都在刀鋒與刀柄的連接處顯現出縱向的壓力裂縫。ＣＡＲＴＡ相信這些刀子會造成使用者之危險而無法達到他們預定的目的；⑶鋒利度與刀刃保持度：低劣；⑷對抗墜落之能力：‧‧‧七吋的刀子在手把與刀子接合處破裂」等語（見原審卷第㈡宗第三四五至三五二頁），復上訴人於二００八年十月十日委請ＢＶ實驗室進行檢測，並同年十月二十三日作出檢測報告，認為：「提交出來的樣品，顯示出不合格的性能，因為刀子無法符合ＢＳＥＮＩＳＯ８４４２－５：２００４的鋒利度及刀刃耐久度測試。測試結果被陳述如下：（不通過）」等語（見原審卷第㈡宗第三九七至四０一頁），是被上訴人上海旭公司所出售之系爭ＮａｐａＳｔｙｌｅ刀具，顯然具有瑕疵，且被上訴人甲○○、乙○○亦自認自刀柄至刀刃部分，係由四方鐵所製作（見本院卷第㈢宗第一一七頁），而不具備兩造約定之品質，足見被上訴人上海旭公司對上開瑕疵具有可歸於己之事由，則依上開說明，被上訴人上海旭公司自應負損害賠償責任，從而被上訴人辯稱系爭刀具符合當時約定之品質云云，應不足取。又系爭Ｎａｐａ
Ｓｔｙｌｅ刀具係由五吋刀、七吋刀及九吋刀等三件三德刀組而成套組合，而於販售時，亦係整套三支一併販售，是於隨機取樣之刀具中，如其中有任何一刀具具有瑕疵者，自應認為整套刀具為瑕疵品，且本件刀具為同類數量龐大之批售，故事實上已不可能每組全部均予拆封驗貨以查是否瑕疵，此從當初上訴人與被上訴人上海旭公司間之出貨檢驗時，亦僅以抽樣驗貨為準，並非全部刀具均予驗貨甚明，故基於相同理由，本件刀具於抽樣時，如一組有一支刀具有瑕疵，自應推論為全部有瑕疵，始符合本件兩造間驗貨之契約本旨及契約經濟原則，從而被上訴人辯稱取樣刀具中，尚有部分刀具符合約定品質云云，尚難認有瑕疵等語，難謂符合本件契約本旨，自無可取。
８、依兩造所簽訂之訂貨單（ＰＵＲＣＨＡＳＥＯＲＤＥＲ）背面訂單條款第四條關於不符要求之貨物約定：「賣方同意賠償Ｍｅｙｅｒ，任何因系爭貨物與Ｍｅｙｅｒ提供之規格、草圖、樣品、工作指示或產品描述不符所造成之損失、成本、損害或費用‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第六、九頁；本院卷第㈡宗第五十五、五十八頁），此有上訴人所提出之訂貨單，附卷可查。再參以本院於九十八年十一月十七日行準備程序時，被上訴人訴訟代理人陳稱：「（法官問：對於原證一證物有何意見？）訂貨單沒有意見‧‧‧」等語（見本院卷第㈡宗第三十一頁），基於契約自由原則，就本件系爭買賣所生之爭執，自應以上開約定為其依據。至被上訴人辯稱並未收受上開訂貨單背面之訂單條款等語，惟查上開訂貨單正面於供應商下方即明顯載明：「本訂單適用正、反面所示之契約條款及條件」等語（見原審卷第㈠宗第四至五頁、第七至八頁；本院卷第㈡宗第五十三至五十四頁、第五十六至五十七頁），是被上訴人應可從中明瞭背面尚有訂單條款，且被上訴人就其上開主張之事實，復未舉證以證其詞，從而被上訴人上開所辯，難謂可採。
９、又上訴人向被上訴人上海旭公司訂購系爭刀具，約定每套金額為美金十六‧三元，並以每套金額為美金四十‧二元賣予Ｃｏｓｔｃｏ公司，此為兩造所不爭執（見本院卷第㈣宗第一四八頁）。再依國際貿易之交易成本，包括：⑴搜尋成本；⑵協議成本；⑶訂約成本；⑷監督成本；⑸違約成本，且因國際貿易經營管理不易，多須耗費於尋覓客戶與供應商，甚至承擔政治風險、信用風險、匯兌風險、法律風險、商貨風險、價格風險、運輸風險與產品責任風險，因此本院審酌上開國際貿易所須承擔之風險，認上訴人請求被上訴人上海旭公司損害賠償之標準，應以每套美金四十‧二元為計算基礎，較為適宜。至被上訴人辯稱上訴人有暴利之嫌，惟於考慮上訴人所須承擔之國際貿易風險，則尚難認有被上訴人所指述之情事，就本件訴訟而言，上訴人因系爭刀具之瑕疵，除遭Ｃｏｓｔｃｏ公司扣款外，且因此事件將導致Ｃｏｓｔｃｏ公司對上訴人所販售之貨品，即可能採取嚴格檢驗標準，甚而排拒在外，而被上訴人復未舉證證明上訴人確因本件系爭買賣受有暴利，從而被上訴人上開所辯，尚難可信。再上訴人遭Ｃｏｓｔｃｏ公司退貨之系爭刀具，數量為一萬九千零三十五套（見本院卷第㈣宗第一四七頁反面，經本院闡明後，最後確認之數量），是上訴人得請求被上訴人上海旭公司賠償所受損害及所失利益合計為美金七十六萬五千二百零七元（計算式：40.2元19035套＝765,207元，即其中所受損害：16.3元19035套＝310,270.5元，所失利益：23.9元19035套＝454,936.5元，見本院第㈣宗第一七五頁）。
、再鄭珮芝於二００四年十一月二十五日傳送予乙○○訊息：「‧‧‧離岸交貨：上海港口交貨。」等語（見本院卷第㈡宗第七十七頁），而上訴人亦自承：「‧‧‧被上訴人於接獲訂單後，於九十四年五月九日第一批刀具出貨前，Ｃｏｓｔｃｏ曾依其採購流程委託ＢＶ實驗室派員至出貨地點，就出貨刀具之尺寸、重量、外觀及包裝等事項進行檢視等事項進行最後檢視，而未在當場再就刀具品質進行檢測。」等語（見本院卷第㈢宗第十頁），是就系爭刀具之交付，上訴人與被上訴人上海旭公司係約定於上海港口交貨（見本院卷第㈣宗第一七０頁），應可認定。按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，是被上訴人上海旭公司於上海港口將系爭刀具交付予上訴人，則系爭刀具之利益及危險，均自交付時由上訴人承受負擔，始符公平，否則買受人故意或過失使危險責任擴大，而得要求出賣人負交付後之危險賠償責任，則出賣人將負無盡責任，將有失公平。本院於九十九年八月十七日行準備程序時，上訴人複代理人黃朝琮律師陳稱：「（法官問：上訴人主張就債務不履行部分之準據法為香港法律，該香港法律有無損益相抵或過失相抵之規定？）有‧‧‧」等語（見本院卷第㈣宗第一０六頁），準此，系爭刀具既由被上訴人上海旭公司於上海港口依上訴人指示交付，則系爭刀具之利益及危險，自應由上訴人承受負擔，已如上述，從而上訴人請求被上訴人上海旭公司賠償：①自Ｃｏｓｔｃｏ退貨而支付運費美金三萬五千三百八十四‧三一元；②自美國將系爭刀具運回上訴人香港倉庫，而支付運費為港幣四萬一千一百零九‧０五元、拖櫃費港幣四千零五十元、拆櫃費用港幣一萬三千二百元、卡板費用港幣七千三百元，總計港幣六萬五千六百五十九‧０五元；③系爭刀具儲存於香港倉庫（九十五年六月起至九十八年二月）之倉儲費用港幣八十八萬零二百元等部分，均屬交付後所發生危險之賠償責任，故其請求被上訴人上海旭公司賠償，自無可取。而此部分，上訴人之請求既無可取，則被上訴人上海旭公司就此部分主張過失相抵即無予審酌之必要。然上訴人將系爭刀具銷毀而出售予廣發隆發展有限公司，該公司於九十九年九月七日給付港幣二萬八千元，折合美金為三千六百零三‧０四元，而被上訴人上海旭公司主張損益相抵，應屬可採，是上訴人得請求被上訴人上海旭公司賠償美金七十六萬一千六百零三‧九六元（計算式：765,207元－3,603.04元＝761,603.96元）。
㈡、侵權行為之損害賠償部分：上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○於系爭交易前及交易過程所提供之資訊，致伊誤認被上訴人所設立之公司於臺灣設有營業所，方有銀行帳戶可收取貨款，惟於進行訴訟時，伊始驚覺被上訴人甲○○、乙○○以「ＳｕｐｅｒＳｈａｒｐ」名義設立之公司竟多達三間，任由被上訴人甲○○、乙○○在所成立之三家公司間恣意轉換，嚴重危害交易安全，屬嚴重脫法行為。又被上訴人甲○○、乙○○為獲取伊訂單，而提出符合品質要求之樣品刀具，使伊誤信其有生產合格安全刀具之能力而下單，卻因出貨刀具有嚴重瑕疵而遭Ｃｏｓｔｃｏ公司退貨，受有損害，而有詐欺使伊陷於錯誤之情事，此部分除有債務不履行外，被上訴人甲○○、乙○○負有侵權行為法律責任，復因甲○○、乙○○為英屬維京群島商旭公司、上海旭公司之代表人及受僱人，依法應與被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司，對上訴人負連帶賠償責任等語；被上訴人辯稱：本件上訴人所主張伊應負侵權行為損害賠償責任之侵權事實，實際上仍係以被上訴人上海旭公司債務不履行為理由，是上訴人應適用債務不履行之相關規定，而非侵權行為之相關規定，況上訴人對被上訴人甲○○、乙○○所提詐欺、違反公司法等告訴，業經法院分別為無罪判決及不起訴處分，故伊並無不法行為可言等語。經查：
１、就本件侵權行為損害賠償之請求，上訴人係主張被上訴人甲○○、乙○○就本件系爭買賣，應與被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司對伊負侵權行為損害賠償責任等語，經查被上訴人甲○○、乙○○均為中華民國國民，且兩造簽訂本件系爭買賣契約，關於價金之支付，既約定由上訴人逕匯至被上訴人英屬維京群島商旭公司設於臺北之臺灣銀行國際金融業務分行帳戶，則臺北既為本件系爭買賣契約之債務履行地，亦為本件侵權行為之行為地，從而上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人負損害賠償責任，其準據法適用中華民國法律，已如上述。
２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院五十八年度台上字第一四二一號判例意旨參照）。又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院九十五年度台上字第二九四八號裁判要旨參照）。準此，上訴人主張因受被上訴人甲○○、乙○○詐欺，致陷於錯誤而向上海旭公司下單購買系爭刀具，因而依民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第一百八十五條、第一百八十八條及公司法第二十三條第二項之規定，主張被上訴人甲○○、乙○○、英屬維京群島商旭公司與上海旭公司等四人應負連帶共同侵權行為責任，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就其主張之事實負舉證責任。
３、依本院九十七年度上易字第一三八二號刑事案件於九十七年十一月五日行審判期日時，訊問證人即上訴人公司負責人李祥及負責採購、處理訂單之員工鄭珮芝，而證人李祥，證稱：「（審判長問：告訴人公司向被告公司下訂單之前，是否有到被告上海公司的工廠稽核他們的生產設備？）有。當時有到他上海的工廠去看過他的生產設備‧‧‧當天他還有給我們看過前段的刀胚。」、「（審判長問：對被告公司下訂單是否由你決定？）是。」等語（見上開本院刑事卷第㈠宗第一三五頁反面、第一三六頁）；又證人鄭珮芝亦證稱「（審判長問：下訂單之前你本人有沒有看過樣本？）有」、「（審判長問：你有沒有到上海的旭公司去看過他們的工廠設備？）有。下訂單以後有去」、「（審判長問：下訂單之前有沒有去過？有。有跟被告公司開過會）」、「（審判長問：是你負責去開會，還是跟誰一起去開會？）跟李祥一同去」等語（同上刑事卷第㈠宗第一四一頁反面、第一四二頁，及Ｃｏｓｔｃｏ公司於九十四年一月十九日亦委託Ｉｎｔｅｒｔｅｋ對被上訴人上海旭公司進行工廠稽核；且兩造簽訂系爭買賣契約前，被上訴人上海旭公司並提供之系爭刀具樣品供檢驗，也通過Ｃｏｓｔｃｏ公司所要求之Ｂｕｒ
ｅａｕＶｅｒｔｉａｓ（衛理品保驗證）編號ＢＶＬａ
ｂＮｕｍｂｅZ0000000000000之檢測報告，該報告顯示ＭＴＣ（即上訴人）提供的Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ樣品符合「Ｃｏｓｔｃｏ量販ＰＣ－６０９０－ＵＳ測試規則」，Ｃｏｓｔｃｏ公司因此才下訂單給上訴人採購二萬一千七百四十四套Ｎａｐａｋｎｉｖｅｓ，上訴人接受訂單並核發發票，此有Ｃｏｓｔｃｏ公司宣誓書附卷可稽。又上訴人亦於本院及刑事偵審程序自承在系爭刀具訂單前曾與被上訴人上海旭公司進行多次會議，且兩造間並各互負對價關係，益徵上訴人是在被上訴人甲○○、乙○○提供樣品符合前提下，始與被上訴人甲○○、乙○○經營之上海旭公司司簽訂系爭刀具買賣契約。再者，上訴人與被上訴人甲○○、乙○○就系爭刀具之交易，自始即由被上訴人上海旭公司以其名義在中國大陸上海地區與上訴人進行交易，出貨則依上訴人指示運送至美國交貨予Ｃｏｓｔｃｏ公司，上訴人則依被上訴人之要求電匯貨款至英屬維京群島商旭公司設於臺灣銀行之ＯＢＵ帳戶，已如上述，足見本件交易中，被上訴人上海旭公司所為相關之經營業務及法律行為，僅因匯款帳戶之故，被上訴人始提供英屬維京群島商旭公司設在臺灣銀行之ＯＢＵ帳戶及臺中市○○○○路○○○巷○弄○號、臺中市○區○○路○○○巷○○○號二樓聯絡地址予上訴人，足見上訴人所稱被上訴人甲○○、乙○○因故意或過失提供不實資訊，使伊誤認上海旭公司在臺灣有鍛造工廠，其而有能力製造符合契約要求品質之刀具云云，難謂可採。從而，自難認為被上訴人甲○○、乙○○有何詐欺上訴人之行為，且本院上開刑事判決，亦採相同之見解。至於上訴人主張，嗣後Ｃｏｓｔｃｏ公司發現系爭刀具品質不良而全面下架，上訴人因此而被Ｃｏｓｔｃｏ公司扣罰美金一百萬元，此則屬被上訴人上海旭公司未依契約本旨履行而生之物的瑕疵擔保責任問題，是上訴人對其所主張被上訴人侵權行為之故意或過失，尚難認已盡舉證證明責任，從而上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人負損害賠償云云，為不可採。
４、基上所陳，被上訴人甲○○、乙○○既然無民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，則被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司自無依民法第二十八條（及公司法第二十三條第二項）、第一百八十八條規定而應與被上訴人甲○○、乙○○連帶負損害賠償責任。
六、綜上所述，上訴人向被上訴人上海旭公司買受系爭刀具，係為上訴人轉售予Ｃｏｓｔｃｏ公司之商品，惟因系爭刀具之瑕疵，遭Ｃｏｓｔｃｏ公司退貨，是上訴人依訂貨單（ＰＵＲＣＨＡＳＥＯＲＤＥＲ）訂單條款第四條、香港貨品售賣條例第五十五條第一項之規定，請求被上訴人上海旭公司給付上訴人美金七十六萬一千六百零三‧九六元，及自九十七年二月十日（見本院卷第㈡宗第三十二頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。另上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第一百八十五條、第一百八十八條及公司法第二十三條第二項之規定，主張被上訴人甲○○、乙○○、英屬維京群島商旭公司、上海旭公司等四人應負連帶共同侵權行為責任，因乏證明，是上訴人請求被上訴人英屬維京群島商旭公司、上海旭公司、甲○○及乙○○應連帶給付上訴人美金一百萬元，及自九十七年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，於法無據，不應准許。又上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人上海旭公司分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人之請求不應准許部分（含債務不履行及侵權行為之請求不應准許部分），原判決為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，依法並無違誤，就此部分，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，駁回其上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國99年11月10日
民事第六庭審判長法官吳惠郁
法官陳賢慧法官盧江陽以上正本係照原本作成。
除被上訴人英屬維京群島商旭公司、甲○○、乙○○不得上訴外，其餘兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳麗玉中華民國99年11月10日
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