裁判字號：最高法院110年台上字第5636號刑事判決
裁判日期：民國110年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5636號上訴人 劉冠廷
許智勝 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月21日第二審判決（110年度上訴字第482號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第6509號，109年度偵字第1945號，109年度軍偵字第1、4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉冠廷、許智勝有如原判決事實一所載，如其附表（下稱附表）一編號9所示與 林冠宇 共同販賣第二級毒品大麻未遂犯行，劉冠廷有事實二所載，如附表一編號1至8所示販賣大麻犯行8次，因而撤銷第一審關於劉冠廷如附表一編號1至8所示販賣大麻部分之科刑判決及上訴人等沒收部分之判決，改判仍論處劉冠廷如附表一編號1至8所示販賣第二級毒品8罪刑，諭知上訴人等相關之沒收銷燬、沒收及追徵，另維持關於論處上訴人等如附表一編號
9所示共同販賣第二級毒品未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人等此部分之第二審上訴，並就劉冠廷所犯如附表一所示9罪所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑4年6月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)劉冠廷上訴意旨略以：原審以第一審對伊所犯附表一編號1至8所示8次販賣大麻犯行，依刑法第59條酌減其刑，係適用上開規定不當為由，而撤銷第一審對伊較有利之判決，未審酌、調查伊提起第二審上訴時所提出之祖母劉○○綢病況診斷證明書，顯有違法。且伊僅靠打零工支付家中祖母及母親之生活費及醫藥費，經濟負擔沈重，犯罪情狀實有可憫之處，請予兼顧照顧家中老人之刑等語。
(二)許智勝上訴意旨略以：伊非本件犯行之主導者，所涉毒品交易價量非鉅，犯罪情節與大盤、毒梟不同，亦未實際獲取報酬。伊無前科，且年輕識淺，一時失慮誤觸重典，現已改過自新，請予緩刑宣告等語。
三、惟（1）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。且刑法第59條係法院裁判上得於法定刑下限之外酌量減輕刑罰之規定，若第二審法院審理後認為不應適用，並以下級審法院之適用為不當而撤銷時，即不受前述原則之限制。（
2）再刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。（3）刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。
四、原判決已說明：（1）劉冠廷無視於毒品對國民健康危害至鉅，竟為如附表一編號1至8所示之販賣第二級毒品犯行，且附表一編號1至7係以如各該編號所示之通訊軟體聯絡交易事項，具有傳播性，附表一編號8部分，販賣金額達新臺幣（下同）1萬2000元、非屬小額交易，交易人數也達不同之7人，劉冠廷亦自承其有客戶群（見偵字第6509號卷一第320頁），足認其販賣毒品已有一定之規模。再者其此部分已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，與其犯罪情節相衡，已無情輕法重之情，亦查無其有何特殊可憫恕之處，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。復於量刑時以劉冠廷之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含其家庭狀況），就其所犯附表一編號1至9所示各罪，量處如同附表編號1至8所示之刑及維持第一審就編號9部分所處之刑，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑4年6月，並說明第一審就劉冠廷所為附表一編號1至8所示犯行，適用刑法第59條規定予以酌減其刑有適用法則不當之違誤，經原審予以撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，非不得諭知較重於第一審判決之刑（見原判決第8至9、12至13頁）。（2）就許智勝部分亦以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，認第一審就其所犯如附表一編號9所示共同販賣第二級毒品未遂犯行，量處有期徒刑1年9月應屬適當，並敘明該次所販賣之大麻數量及金額，非屬小量（以11萬元販賣淨重79.40公克大麻），若流入市面對國民健康及社會治安有重大之危害，實有藉由執行上開宣告刑，以矯正許智勝不法行為之必要，自不宜為緩刑宣告（見原判決第10至11頁），均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），與比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限）無違，亦無濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。（3）再原審於審判期日已提示劉冠廷於原審提出之關於其家庭狀況之量刑資料，並詢問其有無其他科刑資料要提出，劉冠廷及其原審辯護人並於辯論時就其家庭狀況再行陳述（見原審卷第192至193、203至206頁），並無劉冠廷上訴意旨所指，有卷內科刑資料未予調查之情形，況其販賣毒品對社會危害非輕，原判決既已敘明其就附表一編號1至8部分如何無情堪憫恕之處，尚難以其個人事由邀刑法第59條酌減其刑之寬典。上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年10月21日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月28日