臺灣桃園地方法院104年度訴字第351號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第351號刑事判決

裁判日期：民國104年07月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第351號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡仁選任辯護人張義閏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3590號），本院判決如下：
主文蔡仁販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案如附表一所示之物沒收。
事實
一、蔡仁明知 愷他 命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，卻在得知販賣愷他命有利可圖之際，基於營利意圖，於民國104年1月26日下午5時許，在桃園市○○區○○路世紀帝國KTV某包廂內，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格販入如附表一所示之愷他命及附表二編號2所示之咖啡包，欲伺機販賣愷他命與不特定買家以牟利，嗣於同日晚間10時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經桃園市○○區○○○街○○○號前為警盤查，因其神色有異，員警經其同意後，在蔡玉仁身上扣得如附表一所示之物，以及無證據證明與本案有關之附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、事實認定
一、上開犯罪事實，業經被告蔡仁於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第3590號卷第11頁至第15頁反面、第44頁至第45頁、第54頁至第55頁，下稱偵查卷、本院104年度訴字第351號卷第21頁反面、第37頁反面至第38頁，下稱本院卷），並有扣案如附表一所示之物為憑，而扣案如附表一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，確檢出含有第三級毒品愷他命成分（實秤毛重41.6590公克，淨重38.8510公克，取樣鑑驗0.1282公克，驗後淨重38.7228公克，純度為
94.9%，純質淨重36.8696公克），此有該中心104年3月11日航藥鑑字第0000000號、航藥鑑字第0000000Q號鑑定書各1紙附卷可憑（見偵查卷第67頁及其反面），另有桃園市政府警察局104年1月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片等資料在卷可佐（見偵查卷第18頁至第23頁、第34頁至第35頁），故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與被告之自白互核，足以補強被告自白之真實性，上情自堪認定。
二、又按買賣第三級毒品愷他命係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣愷他命執法甚嚴，對於販賣愷他命者尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，本件被告坦承向真實姓名、年籍不詳之成年男子以3萬元之價格購買附表一所示之愷他命，欲轉賣他人賺取外快等情（見偵查卷第55頁），足見被告確有欲從中賺取買賣價差牟利之意圖，況且愷他命量微價高，販賣者自有利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而取得如此大量之愷他命，益徵被告確有販賣愷他命以營利之意圖甚明。
三、綜上，被告上揭出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例第4條第3項之規定，於104年2月4日經修正公布，並自同年月6日起生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，後修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法定本刑，以修正前之規定，為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，從修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈡、又所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近見解（最高法院101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議參照）。經查，被告自承購買毒品時，本欲轉賣轉取外快等情（見偵查卷第55頁），揆諸前揭說明，顯係基於營利意圖而將第三級毒品愷他命販入，已著手於販賣行為而未及賣出，核其所為，係犯修法前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告因販入而持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未恰，惟被告販入第三級毒品之基本事實既屬同一，本院審理中亦已依刑事訴訟法第95條告知所犯販賣第三級毒品未遂罪名（見本院卷第35頁），使其得行使訴訟上之攻擊、防禦權，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢、被告雖因販入第三級毒品而已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。經查，被告於偵查中坦承購買附表一所示之毒品愷他命，欲轉賣賺取外快之客觀事實，並就檢察官訊問其是否坦承意圖販賣而持有第三級毒品罪時表示認罪等情（見偵查卷第55頁），於本院審理中亦坦承販賣第三級毒品未遂罪（見本院卷第38頁），其對自身有營利之販賣意圖而購入毒品之社會事實，皆坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法予以遞減其刑。另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。被告之辯護人就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕之，然本件被告欲販賣之毒品純質淨重達36.8696公克，數量非微，對社會治安危害非輕，且其所犯並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況被告已於偵審中自白犯罪，並有未遂犯之減刑之利益，難認有情輕法重之憾，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。
㈣、本院審酌被告深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，販入第三級毒品愷他命而犯本案之罪，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為非是，惟其犯罪後坦承犯行，顯有悔意，態度良好，並參酌其所購入欲販賣之數量，且未及售出即為警查獲之犯罪情節，兼衡其平日素行、犯罪之目的、動機係一時貪利、手段及犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院斟酌被告坦承犯行之犯後態度，於本次犯行尚未賣出即遭查獲，尚未造成任何危害，且被告於本院審理時已有正當工作，有其在職證明書1紙附卷可佐（見本院卷第26頁），是本院認被告經此次偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑4年。又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，依刑法第74條第2項第5款之規定，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時義務勞務及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，藉觀後效。
㈤、沒收部分
1.愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表一所示之物為第三級毒品愷他命乙節，業如前述，且均為被告欲販賣之毒品，依上開說明，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款沒收之；至包裹愷他命之包裝袋，係被告所有並供其販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，另因取樣鑑驗用罄部分，自不予以沒收。
2.至附表二所示之咖啡包50包及行動電話1支（含SIM卡1張），雖均為被告所有，然該咖啡包並未檢出毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局104年3月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙附卷可憑（見偵查卷第71頁），亦無事證足資證明與被告上開犯行有關，而行動電話部分，亦與被告本案販賣第三級毒品未遂之犯行無涉，業經被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第37頁），爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許致維到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第六庭審判長法官陳佳宏
法官楊祐庭法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱汾芸中華民國104年8月4日附錄法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│扣案之愷他命共12包（含外包│驗前毛重為41.6590公克，淨│││裝袋共12只）│重38.8510公克，因鑑驗耗損││││0.1282公克，驗後淨重為38.7││││228公克，純度94.9%，純質││││淨重36.8696公克。鑑驗用罄││││部分業已滅失，爰不宣告沒收││││。│└──┴─────────────┴─────────────┘附表二┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│與本案無關│││支（含SIM卡1張）││├──┼─────────────┼─────────────┤│2│咖啡包50包（毛重945.34公克│與本案無關│││）││└──┴─────────────┴─────────────┘