裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第66號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄭朝文選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20776號），本院判決如下：
主文庚○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、庚○○（綽號「 貂文 」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可不得轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年1月3日下午5時許，在新北市○○區○○路與檳榔路口，將其於不詳時、地，以不詳方式持有之禁藥甲基安非他命1包（毛重約0.2公克）無償轉讓與戊○○施用。嗣戊○○因案遭通緝，於101年1月4日晚間10時40分許為警緝獲，並扣得其所持有之前開剩餘第二級毒品甲基安非他命1包（毛重
0.1473公克、淨重0.0393公克、驗餘淨重0.0280公克）、分裝袋5只、分裝杓1支、吸食器1組，且戊○○於警詢問時，供出前開毒品來源，乃查悉上情。
二、案經新北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。例外得容許傳聞證據，乃因法律既賦予檢察官調查證據之權限，則被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，固不能逕以傳聞法則排除之，惟若有「顯有不可信」之情況者，仍無該條例外容許之適用，詳言之，如從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上觀察或調查，即可發現證言有不可憑信之情形者，仍應以傳聞法則排除之。本件被告庚○○之辯護人迭於本院審理時，否認證人戊○○於警詢及偵訊時之證述具有證據能力（見本院102年度訴字第66號卷《下稱本院卷》㈠第119頁、第230頁反面、第241頁反面至第242頁反面）。查證人戊○○於101年1月5日檢察官訊問時固曾陳稱：伊在101年1月3日下午5時許，在新北市○○區○○路與檳榔路口，以新臺幣（下同）1,000元向綽號「貂文」男子購買1小包（甲基）安非他命，他的電話是0000000000，伊都是用公共電話打給他有10幾次，也曾經用伊兒子 廖佳恩 的門號0000000000號行動電話打給他等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第1196號卷《下稱他1196卷》第34頁、第56頁反面、第66頁）；然觀諸證人戊○○為前開陳述時，係以被告身分就其自身施用毒品遭查緝之案件為供述，其後，檢察官始告知得拒絕作證，並命之具結，此觀之檢察官該次訊問筆錄即明（見他1196卷第34頁至第35頁、第56頁反面至第57頁、第66頁至第67頁）；參以檢察官據以補強證人戊○○陳述之「唯一」1紙通訊監察譯文（見他1196卷第69頁），其上致電被告之電話號碼「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」，既均非證人戊○○所持用以聯絡被告之行動電話號碼，且上揭通訊監察譯文中自稱「金龍」之人，實為與被告有毒品往來之另案被告「己○○」，而非本案證人「戊○○」，此觀諸證人戊○○前述與被告間聯絡方式自明，復為本院承辦另案被告「己○○」轉讓第二級毒品甲基安非他命與被告案件而本於職權所已知之事實，並有另案被告「己○○」之臺灣高等法院前案紀錄表及相關判決附卷可稽（見本院卷㈠第167頁至第191頁），足見本件檢察官於偵查過程中，明顯有誤認、誤用證據之情形；再由證人戊○○為警查獲後，雖曾經警詢問，並製作筆錄，然檢察官竟僅檢附該次警詢筆錄之「第1頁」（見他1196卷第9頁），即逕行提起本件公訴，由此益徵本件檢察官實施偵查所得證據之可信度，殊值存疑。本院依卷證資料，綜合訊問時之外部情況為形式上觀察及調查，即可發現證人戊○○之證言有不可憑信之情形，是依前開說明，自應以傳聞法則排除之，而認其於偵查中向檢察官所為之證述無證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，且須綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。查證人戊○○於101年1月5日警詢時陳稱：「我從100年11月間至101年1月3日17時止，向他（ 貂文兄 ）購買過10次以上（正確的次數我已不記得了），每次都以1,000元購買1小包，我有時候會（用）我兒子的電話0000000000跟他聯繫，有時候我會用公共電話跟他聯繫，他都會跟我約在新北市○○區○○路與檳榔路口交易。」、「當天（101年1月3日）我是用臺北市○○區○○街的公用電話跟『貂文兄』聯繫。」、「因為我本身沒有行動電話，我都是工作在哪裡就用哪裡的公院（用）電話，下班之後就打給他。」（見本院依職權所調臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第459號卷《下稱毒偵459卷》第10頁至第11頁），嗣於本院審理時具結證述：「（問：
你有跟被告購買過甲基安非他命嗎？）我沒有拿錢出來，是他請的。」、「其實我跟他（拿）也沒幾次，都是吸一吸就走了，數量的話我不會算，有時候下班吸一吸就走了，數量都很少。」、「（問：那你為什麼在偵查中要明確的證述說是用1,000元購買甲基安非他命？）因為我電話中是跟被告說我要買1,000元的甲基安非他命，他以為我身上有錢，但我身上沒錢，被告就說這個東西先請你吃，…。我到那邊問被告說能不能先拿1,000元的東西給我，我說我身上沒錢，可不可以先跟你欠，被告就說不要這樣子，這個東西先請你吃。」、「因為吸毒的人跟吸毒的人在一起都這樣，就是我這邊有東西的話就可以請你，這就是吸毒的人的心態。」、「（問：證人認識被告期間，有無因自被告處取得甲基安非他命而交付金錢？）沒有。」（見本院卷㈠第227頁至第228頁反面、第229頁反面），互核證人戊○○關於被告究有無販賣第二級毒品甲基安非他命與 伊施用 乙節，於警詢調查中所為之陳述，明顯與本院審判時所為之陳述不符；且參之證人戊○○前開警詢供述內容，係於101年1月4日晚間10時40分許，因案遭通緝，為警緝獲，並查獲其持有第二級毒品甲基安非他命等物品後，由警經其同意，於翌日凌晨3時55分許實施夜間詢問時，所得取證人戊○○供出其毒品來源之證言，此有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及前開警詢筆錄附卷可考（見毒偵459卷第8頁至第15頁）；又觀之證人戊○○先前在另案分別為警查獲施用毒品案件時，其所供出之毒品來源亦先後有異，未曾相同等情，復有本院職權所調證人戊○○於100年4月15日、同年5月1日所為之警詢筆錄在卷可考（見臺灣板橋地方法院檢察署《現改制為臺灣新北地方法院檢察署》100年度毒偵字第3945號卷第2頁至第4頁、臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第1406號卷第5頁至第9頁）。據上，依證人戊○○於警詢陳述時之外部客觀情況觀察，本足以令人相信其所為供出毒品來源之陳述，虛偽之危險性頗高，且綜合證人戊○○之觀察、記憶、表達等各項因素而為判斷，實難認證人戊○○於101年1月5日警詢時之陳述具有較可信之特別情況，是揆諸前開規定及說明，自應以傳聞法則排除之，而認其於該次司法警察調查中所為之陳述無證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。本件起訴書證據清單上所載用以證明「全部犯罪事實」之「毒品資料庫通聯比對資料」，其證據能力為被告之辯護人所爭執（詳本院卷㈠第232頁）。查「毒品資料庫通聯比對資料」係檢察事務官就「貂文兄」持用行動電話門號「0000000000」之通聯調閱資料與證人戊○○筆錄供述內容進行筆錄後，所製作之報告，其內容記載：「右揭行動電話門號與本署人口辛○○、丁○○、乙○○、丙○○等人均有通聯之事實」（見他1196卷第38頁至第39頁），核屬檢察事務官針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，所實施之勘察作為所製作者，並不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書，即不符合傳聞法則例外情形，自無證據能力，而不得作為被告本案被訴販賣第二級毒品事實成立存否之證據（但仍得作為彈劾證據之用，蓋由前開「毒品資料庫通聯比對資料」益徵被告持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄中，並無其與證人戊○○通聯之事實甚明）。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議（參本院卷㈠第224頁至第245頁），則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其曾在新北市○○區○○路與檳榔路口，轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人戊○○乙次之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：當日係因證人戊○○打電話給伊，要伊幫忙問有沒有毒品，伊怕家人知道，便出去跟證人戊○○見面，伊承認有轉讓第二級毒品甲基安非他命給證人戊○○1次，但伊沒有販賣等語（見本院卷㈠第224頁、第244頁）。其辯護人為被告辯護稱：被告係因證人戊○○一直打電話要其幫忙問看哪裡有毒品可以買，要與被告合資購買毒品，但被告問不到，證人戊○○一直打電話，後來還直接跑到被告家門外，被告怕家人發現被告有在施用毒品，遂出去與證人戊○○碰面，並無償提供些微之甲基安非他命，是被告僅應該當無償轉讓罪責；本案僅有證人戊○○偵查中片面指控，別無其他證據足資補強，且證人戊○○於審理時已稱毒品係被告所請，則依罪疑無罪原則，就檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應為被告無罪判決等語（見本院卷㈠第244頁反面、第248頁至第251頁反面）。經查：
㈠被告於101年1月3日下午5時許，在新北市○○區○○路與檳
榔路口，將其於不詳時、地，以不詳方式持有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.2公克）無償轉讓與證人戊○○施用之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈠第224頁反面、第244頁正反面），核與證人戊○○於本院審理時具結證述：伊於101年1月3日下午5時許，在新北市○○區○○路與檳榔路口，經被告（綽號「貂文」）無償轉讓甲基安非他命約0.2公克與伊施用等語大致相符（見本院卷㈠第227頁至第228頁反面），且有證人戊○○於101年1月4日晚間10時40分許為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年1月19日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見他1196卷第21頁；臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20776號卷《下稱偵20776卷》第11頁反面、第12頁反面），而證人戊○○前開為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.1473公克、淨重0.0393公克）等物品，及於101年1月3日下午6時許，在位於臺北市○○區○○路0段00巷00號3樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命乙次之犯行，業經本院於101年4月12日以101年度審簡字第220號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0280公克，含直接包裝毒品殘有第二級毒品甲基安非他命無法完全析離之夾鏈袋1只）、殘有第二級毒品甲基安非他命殘渣無法完全析離之分裝袋5只、分裝杓1支，及吸食器1組，均沒收銷燬，該案於101年5月3日確定，前開沒收部分，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行完畢等節，有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷存查（見他1196卷第10頁至第12頁、本院卷㈠第34頁至第50頁），並經本院職權調閱本院101年度審簡字第220號及其執行卷宗確認屬實，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。又甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可不得轉讓，此為被告所不否認。據上，被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可不得轉讓，仍基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於101年1月3日下午5時許，在新北市○○區○○路與檳榔路口，將其於不詳時、地，以不詳方式持有之第二級毒品即禁藥甲基安非他命1包（毛重約0.2公克）無償轉讓與證人戊○○施用之事實，應足堪認定。
㈡公訴人雖以證人戊○○於偵查中之證述，及「概括指稱」有
卷內相關資料在卷可證，認證人戊○○於本院審理時所為證述，除稱「欠被告1,000元」外，其餘應係迴護被告之詞，被告應成立販賣第二級毒品罪云云。惟查：
⒈被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。再者，施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，此均為最高法院向來之見解（最高法院100年度台上字第6821號、100年度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上字第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。
⒉本件檢察官未曾訊問被告，而所附被告於檢察事務官詢問
時之陳述，可見被告始終否認有販賣毒品之犯行，而僅坦承曾請過「金龍」一、兩次（見他1196卷第95頁至第96頁）；嗣於本院審理時，被告仍堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與證人戊○○犯行，則檢察官認被告就本案應成立販賣第二級毒品罪，依前開說明及刑事訴訟法第161條第1項規定，本應就此犯罪事實負提出證據及說服之實質舉證責任。然檢察官據以提起本件公訴所執之證人戊○○於101年1月5日警詢、偵訊時之陳述，及「毒品資料庫通聯比對資料」，因不符合刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之4所定傳聞法則之例外情況，而應認其等證述均無證據能力，且檢察官起訴時所憑之「唯一」1紙通訊監察譯文，顯係將另案被告「己○○」當作本案證人「戊○○」之誤，均已詳如前述，是前開通訊監察譯文既無從作為證人戊○○偵查中證述之補強證據，且證人戊○○偵查中之陳述亦不得作為證明犯罪事實成立存否之證據，前開「毒品資料庫通聯比對資料」更足徵被告持用之行動電話門號0000000000號與證人戊○○間並無通聯之事實；而起訴書證據清單上所載用以證明「全部犯罪事實」之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄（見他1196卷第10頁至第12頁），係證人戊○○於101年1月4日晚間10時40分許，因案遭通緝，為警緝獲，並在其位於臺北市○○區○○路0段000號住處內查獲持有第二級毒品甲基安非他命等物品，此等事實僅得證明證人戊○○於斯時持有該等毒品，然尚無從據此逕認被告確有「販賣」第二級毒品甲基安非他命與證人戊○○之事實。是以，檢察官於起訴書所載證據，均無法證明被告有如起訴書所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。公訴人雖於本院審理時，另以補充理由書補充「慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單」、「證人戊○○所持用之行動電話翻拍照片」以資為證。然施用毒品者所稱其所施用之毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品「交易」之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。但前開所述「慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單」（見他1196卷第21頁；偵20776卷第11頁反面、第12頁反面），僅得證明證人戊○○於101年1月4日晚間10時40分許為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，意即證人戊○○於為警查獲前，確曾施用第二級毒品甲基安非他命之事實，但仍不得由此遽推斷證人戊○○所施用之毒品，係被告所「販賣」之事實，證人戊○○被查獲之甲基安非他命及其尿液檢驗報告與認定被告有「販賣」第二級毒品甲基安非他命犯行間，在客觀上顯欠缺相當程度之關連性。
⒊再者，證人戊○○於本院審理時雖曾證述：「（問：在10
1年1月3日下午5時許，有沒有在新店中興路與檳榔路口以1,000元之代價向被告購買一小包甲基安非他命？）有，但我身上沒有錢，他給我1小包甲基安非他命，他說那1小包先請你，等我方便的時候再給被告錢，我欠被告1,000元，但我還沒有給被告錢，我就被抓了。」（見本院卷㈠第227頁反面），然前開內容僅其於交互詰問過程中之一隅，綜觀證人戊○○於本院審理時之證述內容為：「（問：你有跟被告購買過甲基安非他命嗎？）我沒有拿錢出來，是他請的。」、「其實我跟他（拿）也沒幾次，都是吸一吸就走了，數量的話我不會算，有時候下班吸一吸就走了，數量都很少。」、「（問：1,000元的價金是被告跟你說的嗎？）1,000元是我講的，但是東西被告是說先請我，等我領錢之後再跟他算。我每次吸也沒有吸多少。」、「（問：請你詳細回憶，當初被告說要請你吃，當場請你吃完之後，是否有要你給他錢？）沒有，因為我說我沒錢，我想說先用欠著，被告說先請我，我想說有錢的時候再還給被告就好了。」、「（問：你剛剛說等有錢的時候再跟被告算的是你自己想的嗎？）對，因為被告一直請我，我覺得不好意思。」、「（問：那你為什麼在偵查中要明確的證述說是用1,000元購買甲基安非他命？）因為我電話中是跟被告說我要買1,000元的甲基安非他命，他以為我身上有錢，但我身上沒錢，被告就說這個東西先請你吃，…。我到那邊問被告說能不能先拿1,000元的東西給我，我說我身上沒錢，可不可以先跟你欠，被告就說不要這樣子，這個東西先請你吃。」、「（問：證人認識被告期間，有無因自被告處取得甲基安非他命而交付金錢？）沒有。」（見本院卷㈠第227頁至第228頁反面、第229頁反面），是公訴人以證人戊○○前開部分不利於被告之證述內容，遽認被告應成立販賣第二級毒品罪云云，本不足為採，且仍欠缺足資補強證人戊○○前開不利被告證述之證據。
⒋況且，證人戊○○於本院審理時具結證稱：「（問：你還
記得當天是用什麼電話撥打被告的電話嗎？）景美的景明街公用電話，我下班的時候打一通，我電話中問他方不方便，他叫我先過去他家。」、「（問：到被告檳榔路住處後，如何與被告聯繫？）直接按門鈴，我上去被告家中，說身上沒錢，問他能不能請我用，他就請我用了。」（見本院卷㈠第228頁），堪認證人戊○○係以公用電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡；又證人戊○○於本院審理時係證稱：「…我電話中問他方不方便，他叫我先過去他家。」、「因為我電話中是跟被告說我要買1,000元的甲基安非他命，他以為我身上有錢，但我身上沒錢，被告就說這個東西先請你吃，我想說我要領錢的時候再給被告1,000元。」、「我們是電話裡面問說方不方便，我到那邊問被告說能不能先拿1,000元的東西給我，我說我身上沒錢，可不可以先跟你欠，被告就說不要這樣子，這個東西先請你吃。」（見本院卷㈠第228頁正反面），然觀諸本院職權調取門號「0000000000」自100年9月29日起迄101年1月23日止之通訊監察資料，既未見其內曾有以「公共電話」聯繫前開門號，而有如證人戊○○所稱之對話內容，且通訊監察譯文中之101年1月3日之整日通聯內容，更無從辨別確有證人戊○○所述前開情事存在（見本院卷㈠第165頁至第166頁、第211頁至第218頁；本院卷㈡第1頁至第193頁反面），是卷附通訊監察譯文亦無從作為證人戊○○於本院審理時為不利於被告證述內容之補強證據。
㈢綜上，被告於本院審理時自白其於101年1月3日下午5時許，
在新北市○○區○○路與檳榔路口，無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命與證人戊○○施用等語，核與事實相符，足堪採信。至於本件起訴書犯罪事實欄指被告於前開時、地，以1,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與證人戊○○乙節，核無積極證據足資證明，應認不足採。從而，本件被告所涉轉讓禁藥之事證，已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9日衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。經查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。被告所為轉讓之甲基安非他命數量，未達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本件尚無證據證明被告有販賣行為，已如前述，無從逕以該罪相繩，然檢察官此部分起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，且本院業於審理時告知變更後之罪名，並使被告及選任辯護人為答辯、辯護（見本院卷㈠第224頁），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決意旨參照）。又被告雖於偵查及審判中自白其轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併予敘明。爰審酌被告自身沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，竟無償提供甲基安非他命予他人施用，擴張毒害，不惟損及他人身體健康，亦敗壞社會風氣，實不可取，自應量處較其所犯施用毒品之罪更重之刑度，兼酌其犯後尚能就其轉讓禁藥之犯行坦承不諱，足認其非無悔意，態度尚可，暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第二級毒品即禁藥甲基安非他命1包（毛重0.1473公克、淨重0.0393公克、驗餘淨重0.0280公克）、分裝袋5只、分裝杓1支、吸食器1組，業經本院於101年4月12日以101年度審簡字第220號判決宣告沒收銷燬，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行完畢，此有本院前開判決及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年5月28日甲○治虧字第3995號、第3996號扣押（沒收）物品處分命令附於本院職權調閱本院101年度審簡字第220號及其執行卷內可按，故不為沒收之諭知，附此敘明。至於證人戊○○於檢察官101年1月5日以證人身分具結證述所涉偽證罪嫌部分，應待本案確定後，另由檢察官本於職權偵辦之，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾揚嶺到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第一庭審判長法官蔡坤湖
法官姚念慈法官周玉琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝貽婷中華民國102年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。