最高法院110年度台上字第4111號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第4111號刑事判決

裁判日期：民國110年07月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第4111號上訴人 張峰瑞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年12月28日第二審判決（109年度上訴字第1203號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2371號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人張峰瑞有其事實欄（下稱事實欄）所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收（銷燬）。固非無見。
二、惟查：行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，此為本院最近所持之見解。據此，行為人意圖營利而購入毒品前、後，有無與特定人締約或尋找買主等對外銷售或行銷，攸關販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪之適用，自應於犯罪事實詳為認定，並於理由內說明所憑，始為適法。本件原判決論以上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，依事實欄之記載，係認定上訴人意圖營利，於所載時地向「如如」購入所示之毒品甲基安非他命後，擬伺機販售不特定人以牟利，嗣經警查獲等情，復於理由內說明上訴人基於營利犯意，於販入毒品之際，即已著手販賣毒品，僅尚未賣出而未遂等旨（見原判決第5頁第22至24行）。則上訴人意圖營利而購入毒品後，是否已為尋覓或招攬買主等行銷行為，原判決未及依上開意旨詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據，遽以判決，難謂適法，並有理由欠備、調查未盡之缺失。
三、以上為本院得依職權調查之事項，上訴人亦提起上訴，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年7月14日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官鄧振球法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月21日