裁判字號：最高法院86年台上字第3655號民事判決
裁判日期：民國86年12月05日
裁判案由：確認抵押權不存在
最高法院民事判決八十六年度台上字第三六五五號
上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 吳必泰 訴訟代理人 馮明雄 律師被上訴人甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：訴外人 李鶴松 未經伊同意，於民國八十二年二月十七日以伊為連帶保證人向上訴人借款新台幣（下同）六百萬元，在借據上偽造伊之印文及簽名，並將伊所有坐落屏東縣○○鎮○○○段下大平頂小段二五五地號土地，設定本金最高限額抵押權七百二十萬元予上訴人，以擔保前開債權，兩造間既無保證契約及抵押權設定契約存在，上訴人自應將該抵押權登記予以塗銷等情，爰求為命上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：借據上被上訴人之印文雖與被上訴人之印鑑章不符，但在系爭抵押權設定契約書上被上訴人之印文與印鑑章相符，並經地政機關審查准予設定，核發他項權利證明書予伊，伊始借款予李鶴松，兩造間抵押權設定之物權契約為真正，被上訴人之請求，非有理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查訴外人李鶴松以被上訴人為連帶保證人向上訴人借貸六百萬元，並以被上訴人所有系爭坐落屏東縣○○鎮○○○段下大平頂小段二五五地號土地設定最高限額抵押權七百二十萬元，擔保前開六百萬元保證債務之事實，有借據、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本及他項權利證明書可稽。該借據上被上訴人之印文與被上訴人留存於上訴人處之印鑑卡上印文及被上訴人之印鑑均不相符，業經內政部警政署鑑驗屬實，有該署八十三年十一月十八日刑鑑字第八九六九號鑑驗通知書可證；且被上訴人前於八十二年一月十五日向上訴人借款九百五十萬元時，曾親自到上訴人銀行簽立借據，而本件借據簽訂時，被上訴人本人則未到場，僅訴外人李鶴松到場，上訴人亦未向被上訴人辦理對保程序等情，亦經證人即上訴人銀行負責辦理貸款事務之職員 郭敏忠 、 陳麗惠 證述詳實；又被上訴人於八十二年一月五日親自出具之借據上簽名署押顯與本件借據上被上訴人之簽名署押不同，有各該借據足資比對；上訴人復未能舉證證明本件借據被上訴人之印文及署押為真正，被上訴人主張本件借據之印文、署押非其所為，係遭李鶴松偽造，兩造間並無本件借據之保證關係存在，自堪採信。李鶴松持向地政事務所辦理系爭抵押權設定登記之抵押權設定契約書「附表」上被上訴人之印文與本件借據上所偽造之被上訴人印文相同，與被上訴人之印鑑不符，另上訴人留存之系爭抵押權設定契約書「上沿、騎縫及附表連帶保證人欄」被上訴人之印文與本件借據上所偽造之被上訴人印文相同，與被上訴人之印鑑亦不相符，此有屏東縣 恆春 地政事務所八十四年度屏恆地一字第○二九三○號函附本件抵押權設定契約，及上訴人提出之抵押權設定契約書可佐。八十二年一月間被上訴人曾以所有坐落屏東縣○○鎮○○○段下大平頂小段二八一地號、二一一之一地號及同段上大平頂小段一七二之六地號共三筆土地，向上訴人借款九百五十萬元，設定本金最高限額一千一百五十萬元之抵押權，因被上訴人住所在台北市，南北往來不便，因此委請代書李鶴松代為辦理；被上訴人另有坐落同段下大平頂小段二五五地號土地（即系爭土地）欲辦理變更住所登記，亦同時委請李鶴松代書代為辦理，此有附於土地登記申請書備註欄之註記可考，被上訴人因此將土地所有權狀四紙交予李鶴松。李鶴松竟乘代被上訴人辦理抵押權設定登記取得被上訴人印鑑之機會，另在空白抵押權設定申請書及抵押權設定契約書上訂立契約當事人欄盜蓋被上訴人之印文，嗣因設定抵押權時尚應蓋用被上訴人之印鑑，李鶴松無法取得印鑑，因此偽刻被上訴人之印章蓋於前述抵押權設定契約書其中上沿、騎縫及附表處等。參以卷附上訴人於八十三年八月五日召開八十三年第一次員工獎懲審查委員會之會議記錄議題第八項載明：「決議 張義福 、郭敏忠因恆春分行前主管授信違失案件，應予免職」，該會議記錄雖未敍明張義福、郭敏忠二人主管授信違失案件詳細情形，惟由該會議記錄可知，張義福擔任上訴人潮州分行副理兼恆春辦事處主任，郭敏忠擔任上訴人潮州分行恆春辦理事處代理課長期間，辦理放款等授信業務確有違法失職情事，且情節重大，因此決議將張義福、郭敏忠二人免職；本件張義福以其父 張桶貴 為李鶴松之另一連帶保證人向上訴人借款六百萬元，該貸款業務復為郭敏忠所辦理，被上訴人發覺所有土地遭李鶴松違法設定抵押權及以偽造之印章未持有存摺竟能提領被上訴人所有存款時，即通知上訴人之總經理 陳麗常 及恆春分行經理 林景昌 ，要求依法處理保障被上訴人之權益，嗣陳麗常等以尚在調查為由，遲未處理，被上訴人復於八十三年七月廿九日以存證信函通知上訴人之董事長 王仁致 及總經理陳麗常、恆春分行經理林景昌上開情形，上訴人並未回函否認上開張義福、郭敏忠等人違法情事，旋於八十三年八月五日於員工獎懲審查委員會會議時，決議將張義福、郭敏忠二人免職，足證張義福、郭敏忠任職恆春分行期間，主管授信違失案件應包括本件之違失，堪認李鶴松與上訴人僱用之恆春分行代理經理張義福等人勾串，於八十二年二月十五日將被上訴人委託其辦理住所變更登記之系爭二五五地號土地，偽造抵押權設定契約書等，以被上訴人為擔保物提供人，為上訴人設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權，並以被上訴人為連帶保證人偽填借據一紙，向上訴人借款六百萬元。復查客戶於八十三年之前向金融機關辦理抵押借款時，均應提出二紙印鑑證明書，一紙交予地政事務所辦理抵押權設定，另一紙則由上訴人對保後留存以為憑證，八十三年之後部分金融機關更改規定，不再留存印鑑證明書，此為代書業者周知之事實，台灣銀行屏東分行辦理工商業小額貸款迄今尚須提出企業負責人印鑑證明二份，有被上訴人提出之該行小額貸款申請須知附本院卷足按，益徵被上訴人於八十二年一月十五日向上訴人貸款九百五十萬元時，應提出印鑑證明書二份，其中一份由上訴人對保後留存，李鶴松於八十二年二月十二日辦理系爭二五五地號土地抵押權設定登記所使用之印鑑證明書，係原應留存於上訴人處之印鑑證明書，上訴人恆春分行人員擅將該印鑑證明書取交李鶴松，致李鶴松得以辦理系爭土地抵押權設定登記。上訴人為掩飾恆春分行人員失職情事否認八十二年一月十五日被上訴人向上訴人貸款時，曾提出印鑑證明書二份其中一份由上訴人對保後留存之事實，應無可採。另按連帶保證契約與抵押權設定契約固為各別獨立之契約，惟各該契約之成立，仍須當事人間意思表示合致為要件，若契約當事人間要約承諾之意思表示未能合致，則各該契約即無從成立。查本件借據，其中被上訴人之簽名及印章均非真正，係屬偽造，該抵押權設定契約書其中蓋在上沿、騎縫及附表處之被上訴人印文同屬偽造，均如前述，被上訴人既主張該抵押權之設定契約未經其本人同意，係李鶴松擅自無權代理，而上訴人亦未能舉證證明被上訴人確有授權予李鶴松代其設定抵押權，而保證契約既非被上訴人所為，屬偽造業如前述，則堪認本件抵押權設定契約亦非被上訴人本人授權李鶴松所為，而本件抵押權設定契約既為李鶴松無權代理，又未經被上訴人本人之承認，應認不生效力。末查本案之發生，被上訴人既未以自己之行為表示以代理權授予李鶴松，亦不知李鶴松曾表示為被上訴人之代理人，被上訴人自不負表見代理之授權人責任。綜上所述，本件抵押權設定契約不生效力，被上訴人亦不負授權人責任，被上訴人請求上訴人將坐落屏東縣○○鎮○○○段下大平頂小段第二五五地號土地以屏東縣恆春地政事務所登記字號屏恆字第一八二號所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查「李鶴松竟乘代被上訴人辦理抵押權設定登記取得被上訴人印鑑之機會，另在空白抵押權設定申請書及抵押權設定契約書上訂立契約當事人欄盜蓋被上訴人之印文，嗣因設定抵押權時尚應蓋用被上訴人之印鑑，李鶴松無法取得印鑑，因此偽刻被上訴人之印章蓋於前述抵押權設定契約書其中上沿、騎縫及附表處等」，為原審所確定之事實，但原審未於判決理由項下說明其認定之依據，遽認李鶴松盜蓋被上訴人之印鑑，並另偽刻被上訴人之印章加蓋於抵押權設定契約書之上沿、騎縫及附表，自屬判決理由不備。次查上訴人公司之職員張義福、郭敏忠之遭免職具體事由未經原審查明，則所謂本件係由李鶴松與張義福等人勾串一節，似亦無法證明，原審率認：「足證張義福、郭敏忠任職恆春分行期間，主管授信違失案件應包括本件之違失，堪認李鶴松與上訴人僱用之恆春分行代理經理張義福等人勾串」，亦嫌速斷。又原判決認：「八十三年之前向金融機關辦理抵押借款時，均應提出二紙印鑑證明書，一紙交予地政事務所辦理抵押權設定，另一紙則由上訴人對保後留存以為憑證……此為代書業者周知之事實云云」，所謂「代書業」，乃專門職業，並非眾所周知，能否據此推定應證事實，亦非無疑，從而被上訴人主張其印鑑證明書係留存於上訴人處，由上訴人職員勾串取得等語，既為上訴人所否認，即應由被上訴人負舉證責任，原審未注意及此，遽採為被上訴人有利之認定，於法自屬有違。再者保證契約與抵押設定契約，概念上為二事，保證契約偽造，似難以一併推論抵押權設定契約亦係偽造，原審謂：「而保證契約既非被上訴人所為，屬偽造，業如前述，則堪認本件抵押權設定契約亦非被上訴人本人授權李鶴松所為」云云，亦有違論理法則。末查被上訴人承認抵押權設定申請書上被上訴人之印文、抵押權設定契約書上訂立契約當事人欄被上訴人之印文為真正（見原法院上字卷二八頁、三一頁、四六頁反面、五六頁），被上訴人主張係被盜用，依證據法則亦應由被上訴人負舉證之責。又李鶴松就本件是否盜蓋、偽造印章，原審未確實傳喚李鶴松到庭查明，亦難謂已盡調查斟酌能事。則本件事實既欠明瞭，本院尤無從法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十二月五日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二十六日