裁判字號：最高法院104年台抗字第534號刑事裁定
裁判日期：民國104年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第五三四號抗告人 林永燾 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月一日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第八二四號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署一０四年度執聲字第三一九號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以抗告人即受刑人林永燾因違反毒品危害防制條例等罪，經台灣苗栗地方法院及原審法院先後判處如其附表（下同）所示罪刑，均經分別確定在案。而附表編號1（下稱編號1之罪），為得易科罰金之罪，編號2至4則為不得易科罰金之罪，屬民國一０二年一月二十三日修正施行之刑法第五十條第一項但書第一款情形。茲抗告人請求檢察官向法院聲請合併定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當。但本件抗告人所犯附表所示四罪，其中編號1、2（下稱編號1、2之罪）所處之刑，曾經原審法院以一０一年度聲字第二七二號裁定（下稱甲裁定），定應執行有期徒刑十一年十月確定在案。雖編號1、2之罪所定應執行刑將因本件就附表編號1至4所示各罪所定之應執行刑裁定而當然失效，惟考量自由裁量之範圍，應受內部性界限（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則之拘束，避免本件定應執行刑後，反較定應執行刑前更不利於抗告人，復審酌抗告人所犯四罪，犯罪時間係於九十八年二月十四或十五日至同年十一月二十三日間，均屬同期間內所為，僅因檢察官先後起訴，始分別審判，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會等情形，依刑法第二條第一項但書、第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款規定，定應執行有期徒刑二十八年。經核於法並無不合。
二、抗告意旨雖以：㈠、抗告人因附表編號3販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱編號3之罪）、編號4販賣第一級毒品海洛因（下稱編號4之罪）二罪，與另涉販賣甲基安非他命三罪嫌（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ罪），經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以一００年度訴字第一七一三號刑事判決（下稱乙判決），就編號4之罪判處有期徒刑十七年，就編號3與Ａ、Ｂ、Ｃ三罪，均判處有期徒刑七年六月，合計有期徒刑四十七年，定應執行有期徒刑二十年。抗告人不服提起上訴，編號
3之罪經原審法院以一０一年度上更㈠字第六七號刑事判決（下稱丙判決）撤銷第一審關於此部分之判決後，仍諭知有罪科處有期徒刑七年六月確定。編號4之罪則經原審法院以一０二年度上更㈡字第三五號刑事判決（下稱丁判決）確定。上開Ａ、Ｂ、Ｃ三罪嫌，則陸續經原審法院判決無罪確定。本件原審於定本件應執行之刑，自應以乙判決所定之應執行有期徒刑二十年為其內部界限。原裁定漏未審酌上情，及上開Ａ、Ｂ、Ｃ三罪嫌，業經法院改判無罪確定之利益，所定應執行有期徒刑二十八年反較乙判決所定之應執行有期徒刑二十年為高，則抗告人不服乙判決提起上訴，Ａ、Ｂ、Ｃ三罪嫌經法院改判無罪確定之利益豈非完全失去意義，且等同變相處罰抗告人對乙判決之上訴。㈡、丙判決就抗告人所犯上開編號3、4二罪，定應執行有期徒刑十七年六月。嗣抗告人不服提起上訴，經最高法院就編號3之罪駁回抗告人之上訴確定，編號4之罪則經撤銷發回，經丁判決判處有罪確定。可見編號3、4二罪合併後之執行刑不過有期徒刑十七年六月。而編號1、2之罪前曾經法院合併定其應執行有期徒刑十一年十月，有如前述。今編號3、4二罪僅再與編號1、2之罪合併定應執行之刑，刑度竟大增為有期徒刑二十八年，自亦違反丙判決前所諭知應執行有期徒刑十七年六月之內部界限。原判決實有違反上訴不利益變更禁止原則等語。
三、惟查：
㈠、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三條分別規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背平等原則、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。再刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，如有應更定執行刑情形，數罪之刑，復曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。而法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義，或其裁量權限之行使顯然有違比例原則之濫用情形外，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違反裁量權之內部性界限可言。
㈡、本件抗告人因附表編號1、2之罪，曾經原審法院以甲裁定定應執行有期徒刑十一年十月確定在案。另因附表編號3、4二罪，與另涉販賣甲基安非他命之Ａ、Ｂ、Ｃ三罪嫌，經乙判決均為有罪之諭知，並就編號4之罪判處有期徒刑十七年，編號3與Ａ、Ｂ、Ｃ所示販賣甲基安非他命四罪，均判處有期徒刑七年六月（合計有期徒刑四十七年），定應執行有期徒刑二十年。抗告人不服提起第二審上訴，經原審法院以一００年度上訴字第二五五九號刑事判決，撤銷第一審關於Ｂ、Ｃ部分之判決，改判均為無罪之諭知（檢察官未上訴，已確定），另駁回其他部分（編號3、4、Ａ）之上訴。抗告人不服提起第三審上訴，經本院以一０一年度台上字第三二三七號判決，將原判決有罪（即編號3、4、Ａ）部分撤銷發回。原審法院再以丙判決撤銷第一審判決關於編號3、Ａ部分，就Ａ罪部分改判無罪（檢察官未上訴，已確定），就編號
3之罪部分仍論以毒品危害防制條例第四條第二項之罪，處有期徒刑七年六月，另駁回編號4之罪在第二審之上訴，復就編號3、4二罪定應執行有期徒刑十七年六月。抗告人仍不服，就有罪部分提起上訴，經本院以一０二年度台上字第一四０一號判決，撤銷丙判決關於編號4之罪部分，發回原審法院更為審理。另駁回編號3之罪部分之上訴（已確定）。
嗣原審法院再以丁判決駁回抗告人關於編號4之罪部分之上訴，抗告人依然不服，提起第三審上訴，再經本院以一０二年度台上字第四五四五號判決駁回抗告人之上訴確定在案等情，業經調取相關判決核閱無訛。顯見編號1、2之罪曾經甲裁定定執行刑為有期徒刑十一年十月；編號3、4二罪，則由丙判決定應執行有期徒刑十七年六月。其中編號3、4二罪，依刑事訴訟法第三百七十條第三項準用同條第一項、第二項之規定，於重新以裁定定其執行刑時，自不得逾越有期徒刑十七年六月。基於相同法理，編號1、2之罪於重新以裁定定執行刑時，亦不得逾越原所定之執行刑，即有期徒刑十一年十月，否則即與不利益變更禁止原則有違。本件原裁定所定之執行刑有期徒刑二十八年，在附表四罪中最長期之有期徒刑十七年（即編號4之罪）以上，在附表編號1至4之罪合計之刑期有期徒刑三十六年六月以下，與法律之外部性界限並無違背。亦未逾越編號1、2之罪與編號3、4之罪各原先（甲裁定、丙判決）所定執行刑之總和，即有期徒刑二十九年四月之內部性界限。本件復未見有濫用自由裁量職權之情形，自無違法或不當可言。而編號1、2之罪既與乙判決審理範圍無關，亦未見曾與乙判決所載各罪定其應執行之刑，編號1、2之罪與編號3、4之罪合併定應執行刑時，依不利益變更禁止原則之規定或法理，除不得逾越上述甲裁定、丙判決曾定之執行刑總和外，自不受乙判決、丙判決前所定執行刑之拘束。抗告意旨以編號3、4之罪加計編號1、2之罪之刑期，應不得逾越乙判決、丙判決原先所定有期徒刑二十年、十七年六月之限制云云，指摘原裁定不當，自有誤會。本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年八月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官林恆吉法官林清鈞法官許錦印法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年八月二十四日
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