裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年重上更(一)字第48號民事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：確認通行權等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度重上更㈠字第48號上訴人 賴麗美 訴訟代理人 劉憲璋 律師複代理人 賴書貞 律師被上訴人 胡書銘
余美芳 陳清波 張婕羚 李玉玲 黃澄森 陳茂盛 張溪安 簡素玲 劉姿伶 蔡佳珍 霍竹真 江碧貞 張淑卿 郭應凱 熊玉菁 温媛鈴 鄧國祥 陳俊良 林國富 巫素華 王盈盈 張麗華 吳伊鎧 朱家君 洪紹騰 陳志平 林宏懋 施映如 林麗禎 吳昌育 陳春雪 鄧淑如 陳宏奇 張鏡賢 蔡昱宸 謝岳能 許振榮 陳若芸 （即 張小庭 之承受訴訟人）兼上列一人法定代理人 陳威利 （即張小庭之承受訴訟人）被上訴人 霍振中 （即 汪桂鳳 之承受訴訟人）
黃 陳素珍 上列42人訴訟代理人 洪崇欽 律師被上訴人 紀桂銓
林文子 受告知人 李碩
巫 錦芳 上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國102年8月26日臺灣臺中地方法院102年度訴字第923號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人於本院追加聲明，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人對於如附表二所示被上訴人共有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號如附圖所示編號A、面積224.87平方公尺土地，有通行權存在，如附表二所示之被上訴人並應容忍上訴人通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人人車通行之行為。
確認上訴人對於如附表一所示被上訴人共有坐落臺中市○○區○○段○○○○號如附圖所示編號B、面積6.82平方公尺之土地，有通行權存在，如附表一所示之被上訴人並應容忍上訴人通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人人車通行之行為。
被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號B部分之編號1、2連線妨礙上訴人通行之圍牆障礙物拆除。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件原被上訴人張小庭於民國102年7月12日原審訴訟程序中死亡，其繼承人陳若芸、陳威利嗣於103年9月12日二審訴訟程序中具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、張小庭繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院前審卷二第48至52頁）；原被上訴人汪桂鳳於103年7月15日二審訴訟程序中死亡，其繼承人為霍振中、 霍竹芸 、 霍竹倫 ，經上訴人於104年7月15日本院前審判決後具狀聲明命其等承受訴訟，有聲請命續行訴訟暨更正狀、地籍異動索引、陳報狀、汪桂鳳繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽（見本院前審卷三第98至99、106至109頁），核無不合。
二、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。第1項情形，第三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254條第1項、第2項、第3項定有明文。本件訴訟繫屬中，被上訴人紀桂銓於104年7月20日將其附表二所示土地應有部分45分之1移轉登記予李碩（見原審卷第25、本院卷一第180頁土地登記謄本）；被上訴人林文子將附表一、二所示土地應有部分12分之
1、45分之1，於103年1月10日移轉登記予 巫錦芳 （見原審卷第27、本院卷一第179頁土地登記謄本），依上揭規定，其等應有部分之移轉對本件訴訟並無影響，被上訴人紀桂銓、林文子仍為本件訴訟之當事人。又汪桂鳳之承受訴訟人霍竹芸、霍竹倫將其等附表二所示土地應有部分各45分之1，於105年5月1日移轉登記予同為汪桂鳳承受訴訟人之霍振中（見本院前審卷二第177至178、本院卷一第179頁土地登記謄本），霍振中於107年8月22日言詞辯論時當庭聲明承當霍竹芸、霍竹倫部分之訴訟，上訴人就此陳明無意見，應予准許。
另本院依紀桂銓聲請，將本件訴訟告知前揭受移轉人李碩（見本院卷二第103至105頁），並依職權將本件訴訟告知前揭受移轉人巫錦芳（見本院卷二第248、249頁），併予敘明。
三、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第787條規定，訴請判決確認如主文第2項（其中，霍振中、霍竹芸、霍竹倫係汪桂鳳之承受訴訟人，霍振中嗣並承當霍竹芸、霍竹倫之訴訟；陳若芸、陳威利為張小庭之承受訴訟人）、第3項所示（見原審卷第190頁狀），原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院更一審主張：被上訴人除就伊對其等所有上開土地有否通行權爭執外，並就伊得否請求拆除上開B部分土地上之圍牆有意見等語，乃依通行權所生之排除侵害請求權，於107年1月18日具狀追加請求被上訴人應將該B部分土地上妨礙上訴人通行之障礙物即編號1至2連線之圍牆拆除（見本院卷二第117至120頁、176頁反面），經核其追加請求之基礎事實均係本於同一袋地通行權所生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
四、被上訴人紀桂銓、林文子經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
一、上訴人主張：伊所有坐落臺中市○○區○○段○○號土地（下稱系爭土地）係屬袋地，長久以來均須透過第三人之土地對外通行，被上訴人社區建築前，伊向○○○區○道路，即被上訴人所共有、系爭土地南側之如附表一、二所示之土地（下稱○○段000、000之00地號土地）對外通行，社區於95年間建築後設置圍牆，阻止伊通行，伊始改由另一側相鄰之○○段0地號土地對外通行至○○段0地號土地之田埂、○○路0巷，該0地號土地為國有財產局所管理，但國有財產局於98年將之分割出售予訴外人張○○、張○○，該訴外人砌圍牆阻止伊繼續通行，伊只能繞路迂迴通行。系爭土地（重測前為下○○段000之0地號）固於47年間分割出○○段0地號（重測前為下○○段000之0地號）土地，惟○○段0地號土地亦未臨接道路，須經由臺中農田水利會之○○段1之5地號土地（溝渠）才能通行○○路3巷之道路，自無民法第789條之適用。觀諸被上訴人所提其他通行路徑，通行路線曲折且須經過相當之長度後，才能與道路相連，並多為田埂、水溝，寬度只能供1人行走，無法供農具出入，自非適當之通行路徑，且不符合上訴人通行之需要。反觀上訴人之土地與被上○○○區○○道路僅有一牆之隔，只需拆除一小部分圍牆，即可讓上訴人利用現有巷道，達到通行目的，對於鄰地之影響可說是最小。上訴人既對被上訴人所有土地有通行之權利，則上訴人依通行權所生之排除侵害請求權，亦得一併請求被上訴人容忍上訴人通行，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人人車通行之行為。又附圖所示B部分土地上之圍牆乃建商所設置，交給社區使用，被上訴人就該圍牆即有事實上處分權，負有拆除義務等語。為此，依袋地通行權之法律關係，求為判決如主文第2項、第3項所示。
（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院更一審追加聲明。）上訴聲明：1.原判決廢棄。2.求為判決如主文第2、3項所示。3.追加聲明：如主文第4項所示。
二、被上訴人部分：
（一）被上訴人紀桂銓、林文子未於原審言詞辯論期日、二審準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，被上訴人紀桂銓於本院更一審僅具狀請求對於104年7月購買其所有○○段000之00地號土地應有部分之李碩告知訴訟。
（二）其餘被上訴人胡書銘等42人（下稱胡書銘等42人）則以：系爭土地地目為田，為特定農業區，僅種植少數果樹，上訴人長久經由○○段0地號土地對外通行，應循以往通路通行，0地號土地雖分割出8之1、8之2地號土地，然該3筆土地均為水利地，原即作為道路使用，上訴人通行該土地，對周圍土地影響最少。上訴人現通行毗鄰○○段0地號土地旁之田埂並可連接道路出入，其長度約30公尺、寬以3公尺計、面積約90平方公尺，縱認田埂寬度不夠，無法為通常之使用，只要將現有田埂再稍加寬，給予1.5公尺之寬度即足夠通行，與通行被上訴人所有土地面積共231.69平方公尺相較，均屬對周圍地損害最小之方法。又系爭土地分割出○○段0地號土地，致與公路無適宜之聯絡，依民法第789條規定，上訴人應通行該○○段0地號土地。
而該0地號土地之所有權人向臺中農田水利會申請架設橋樑對外通行，橋樑寬度約3.5公尺，該0地號土地事實上亦有該橋樑通行至路寬9公尺之○○路3段，橋上雖架設柵門，但可開啟並未上鎖，且0地號土地之地勢平坦，無雜草叢生狀態，甚至連大卡車都可進入，供上訴人通行應非常容易，足見上訴人所有系爭土地尚有其它方式對外連接道路。被上訴人之社區於94年間才建設，足見上訴人取得系爭土地時，大明1巷根本未開設，自不能因事後開設大明1巷，即改要求通行被上訴人之土地，此顯不公平合理。且上訴人主張將社區圍牆拆除，將對社區生命及財產安全造成重大威脅，被上訴人對圍牆亦無處分權等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件上訴人主張其所有系爭土地就附表一所示被上訴人共有○○段000地號如附圖所示編號B、面積6.82平方公尺之土地；附表二所示被上訴人共有之○○段000之00地號土地如附圖所示編號A、面積224.87平方公尺土地有通行權存在，惟為被上訴人所否認。則上訴人主張其就被上訴人所有上開土地有通行權之法律關係存在，即不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，上訴人提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。
（二）上訴人主張系爭土地為其所有，位於系爭土地南側相鄰之○○段000地號土地為附表一所示被上訴人所共有，位於○○段000地號土地東南側之○○段000之00地號土地為附表二所示之被上訴人所共有，上訴人所有系爭土地為袋地，並未與道路相鄰，而被上訴人所有○○段000、000之00地號土地目前為被上訴人等人居住之美麗人生社區道路即大明1巷，經由該巷道可通行至臺中市○○區○○路3段道路，系爭土地與○○段000地號土地之間築有鋼筋水泥圍牆等情，有上訴人提出之地籍圖謄本、土地登記謄本、大明1巷現場照片、系爭土地暨周遭土地照片及被上訴人提出之上開圍牆照片等件為證（見原審卷第10至33、80頁反面、89、194，本院卷一第143至149、170至203頁），並經原審及本院前審分別到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第170至172，本院前審卷二第12至20頁），復為兩造所不爭執（見本院卷二第166、175頁反面、176、179、180頁），堪信為真實。原審會同地政人員到場勘驗結果，上訴人請求通行○○段000地號土地如附圖編號B所示之土地，其面積為6.82平方公尺，上訴人請求通行○○段000之00地號土地，其位置如附圖編號A所示，面積即該地號土地之登記面積224.87平方公尺，亦有臺中市雅潭地政事務所（下稱雅潭地政事務所）102年6月20日函文暨檢附之複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可憑（見原審卷第173、174頁）。
（三）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。又是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年台上字第2453號判決意旨參照）。本件兩造不爭執系爭土地為與公路無適宜連絡之袋地，且○○段000、000之00地號土地現狀均為供通行之私設道路，惟被上訴人否認上訴人對其等之土地有通行權，兩造主要爭執在於：上訴人所有系爭土地是否可主張通行被上訴人所有之○○段000、000之00地號土地？上訴人主張之通行方法，是否屬周圍地損害最少之處所及方法？
（四）上訴人所有系爭土地是否可主張通行被上訴人所有之○○段000、000之00地號土地？按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。立法理由在於：「因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。
故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。」、「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明。」。換言之，民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決（最高法院88年度台上字第2946號民事裁判意旨參照），自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。是在土地有數宗，而讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，適用民法第789條第1項後段規定之前提需為數宗土地同屬於一人或相同之數人所有，得為預見以作安排，始得事先為合理之解決。且民法第789條之規定，僅限土地原非袋地，而因土地所有人之任意分割或讓與行為，致部分土地成為袋地時，始足當之。本件胡書銘等42人抗辯：系爭土地分割出○○段0地號土地，致與公路無適宜之聯絡，依民法第789條規定，上訴人應通行○○段0地號土地。而該0地號土地之所有權人向臺中農田水利會申請架設橋樑對外通行，橋樑寬度約3.5公尺，該0地號土地事實上亦設有該橋樑可通行至路寬9公尺之○○路3段0巷，橋上雖架設柵門，但可開啟並未上鎖，且0地號土地之地勢平坦，無雜草叢生狀態，甚至連大卡車都可進入，供上訴人通行應非常容易，足見上訴人所有系爭土地尚有其它方式對外連接道路云云，固據提出系爭土地、○○段0地號等相關地號土地重測前後土地登記謄本、土地登記簿等件為證（見原審卷第141至149、161至166、198至203頁）。經查：
1.本件相關土地沿革如下：⑴重測○○○鄉○○○段248之2地號土地於40年12月31
日分割增加同段000之0地號土地，該000之0地號土地再於47年4月30日分割增加同段000之0地號土地，該000之0地號土地重測後即為上訴人所有○○段9地號土地。下○○段000之0地號土地重測後則為○○段0地號土地，而重測前下○○段248之2地號土地於66年1月8日因都市計劃逕分割增加248之16至248之20地號土地，下○○段248之2地號土地重測後則為○○段11地號土地。
⑵附表一所示被上訴人所有之○○段000地號土地，乃
重測前之下○○段248之1地號土地，於66年1月8日分割增加同段248之9地號即為重測後○○段000、140地號土地；另○○段000之00地號土地，則係重測前下○○段248之21地號土地，於69年5月10日分割增加同段248之32地號土地，該土地在重測後為○○段000地號土地，又再分割增加同段000之00地號土地。
⑶上訴人所有系爭土地及被上訴人所有之○○段000、0
00之00地號等3筆土地非為下○○段240地號土地一部分，亦即兩造所有上開土地非分割自下○○段240地號土地。
以上為兩造所不爭執（見本院卷二第176、180、181、2
18、219、223頁），並有被上訴人提出之前揭土地登記謄本、土地登記簿等件為證，復有雅潭地政事務所103年12月26日函文暨檢附之土地分割沿革、重測前後地籍圖、土地登記簿及107年1月3日函文暨檢附之土地分割沿革、土地登記簿、地籍參考圖等件在卷可憑（見本院前審卷二第119至194、本院卷二第41至100頁）。
2.依上開相關土地沿革，○○段0地號土地係於47年4月30日自重測前下○○段000之0地號土地所分割增加而來，固堪認系爭土地與○○段0地號土地47年4月30日之前為同一筆土地即重測前下○○段000之0地號土地。惟適用民法第789條規定之前提需土地原非袋地，因土地所有人之任意分割或讓與行為，致部分土地成為袋地時，始足當之。換言之，本件欲適用民法第789條規定之前提需為重測前下○○段000之0地號土地於47年4月間自該土地分割增加○○段0地號土地時，該土地有與道路相鄰，始有可能預作安排，而為合理之解決。被上訴人並未舉證證明重測前下○○段000之0地號土地於47年4月間之前有與道路相鄰之情事。觀諸雅潭地政事務所檢送之上開土地重測前地籍圖謄本，系爭土地即重測前下○○段000之0、○○段0地號即重測前下○○段000之0地號土地之周圍土地，並無與道路相鄰之情形（見本院前審卷二第122、本院卷二第97頁）。就目前之情況觀之，○○段0地號土地東側跨越○○段1之5、1之6地號土地後始能連接位於○○段1、2地號土地上之○○路3段0巷，此有地籍圖在卷可稽（見本院卷二第99頁）。而○○段1、2地號土地現狀為水溝、道路，週邊附近門牌為○○路3段0巷；○○路3段0巷係民眾提出門牌編釘需求始命名，最初編釘日期為87年8月11日等情，分別有雅潭地政事務所107年4月13日函文暨檢附之現場照片、臺中市○○區戶政事務所107年4月20日函文在卷可稽（見本院卷二第160、162、165頁）。○○段1之1至1之6地號土地現狀皆非排水溝，為臺中市政府管區域排水-十三寮排水下員林支線右岸浮覆地等情，則有臺灣臺中農田水利會107年4月17日函文可證（見本院卷二第164頁）。另○○段0地號土地係訴外人 戴樹鴻 等人所共有（見本院卷一第204至206頁土地登記謄本），其等為通行至○○路3段0巷，係向臺中農田水利會申請架設橋樑跨越排水溝對外通行，此經胡書銘等42人陳明在卷，並有其等提出之現場照片可證（見本院前審卷二第72、本院卷一第165頁），足證○○段0地號土地不論47年4月間或目前，並未與道路相鄰，是重測前下○○段000之0地號土地於47年4月間自該土地分割增加○○段0地號土地時，自無可能就通行道路預作安排，而為合理之解決，從而本件應無民法第789條規定之適用。胡書銘等42人抗辯：依民法第789條規定，上訴人應通行○○段0地號土地云云，自非可採。
3.上訴人所有○○段9地號土地及被上訴人所有○○段000、000之00地號等3筆土地非為下○○段240地號土地一部分，亦即兩造所有上開土地非分割自下○○段240地號土地，此有雅潭地政事務所107年1月3日函文在卷可稽（見本院卷二第41頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第176、180、181、219、223頁）。是上訴人固不能依民法第789條規定，主張僅得通行被上訴人所有之○○段000、000之00地號土地，然仍應回歸民法第787條規定，視上訴人主張通行被上訴人所有之○○段000、000之00地號土地是否屬周圍地損害最少之處所及方法。
（五）上訴人主張之通行方法，是否屬周圍地損害最少之處所及方法？
1.按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院100年度台上字第0000號判決參照）。查系爭土地地目為田，屬於大雅都市計畫之農業區有土地登記謄本及使用分區證明在卷可稽（見原審卷第12、本院卷一第150頁）。上訴人主張：系爭土地目前由伊種植荔枝、龍眼、檸檬、香蕉、芒果等果樹，供自己食用，並未對外販售，目前因無足夠寬之道路可供通行，若有足夠寬的道路，即會使用農用器具例如耕耘機、除草機來整地、除草，且系爭土地亦符合興建農舍的規定，目前只能透過田埂通行，田埂最窄處只有95公分，所以機具無法進入；土地利用是長久的，現狀是因為沒有足夠寬的道路通行，才種果樹，系爭土地面積2,061平方公尺，有了道路以後，才能充分利用等語。胡書銘等42人對於上訴人上開主張，雖否認上訴人有使用農用機具之必要（見本院卷二第176頁正反面），然考量我國農業之發展日新月異，為因應農業人口逐漸老化，農村人力短缺及大面積之耕作等，政府極力推行機械化耕作，並採代耕之方式。一般汽車寬度約2公尺，農用機械耕耘機、插秧機、割稻機及載運農作物之卡車等亦大約此如。且農用機械車輛之寬度應不宜完全等同於道路之寬度，通行道路應稍寬，始有通行之實益並能維護通行安全，一般農業區重劃後留設之農路亦達3公尺以上，以利大型農用機械車輛之出入。本件上訴人目前雖僅於系爭土地上種植果樹供自己食用，惟為節省勞力、有利於耕作，當亦有使用耕耘機整地，或以車輛載運肥料、農藥、除草機及果實等農作物之必要。且為使地盡其用、更具生產力，發揮物之經濟效用，衡情上訴人若得解決袋地通行之問題，亦可能種植更具經濟價值之農作物，而有使用更多農用機具之必要，凡此應屬於農地之通常使用範圍。胡書銘等42人抗辯：上訴人無使用農用機具之必要云云，應非可採。
2.系爭土地毗鄰之土地為○○段4、5、6、7、8、15、14、10地號等8筆土地，上開土地對外聯絡道路為：
⑴○○段0地號土地東側跨越○○段1之5、1之6地號土
地後連接○○路3段0巷。○○段1、2地號土地現狀為水溝、道路（即○○路3段0巷）；1之1至1之6地號土地現狀非排水溝，為臺中市政府管區域排水-十三寮排水下員林支線右岸浮覆地。
⑵○○段0地號土地可接○○路3段0巷。
⑶○○段0地號土地可接○○路66巷58弄。
⑷○○段10地號土地可接○○路3段大明0巷。
⑸○○段15地號土地可接○○路66巷58弄。
以上為兩造不爭執之事實（見本院卷二第176、181、215之1、218至220、223頁）。原審到場勘驗時，係經由○○段6、0地號土地間之田埂到達系爭土地，○○段6地號土地上有建物，建物外有圍牆；同段7、15地號土地均為稻田；○○段0地號土地目前為田埂及水溝，田埂寬約80公分至100公分，北側與寬約4公尺巷道相連接等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第171頁）。又系爭土地界址距○○路3段0巷35號約53.8公尺，最窄處之路寬約95公分；系爭土地東側相鄰土地上有建物、建物外有圍牆；自系爭土地沿北方水利地溝渠前進至中間岔路口約有65.5公尺，自岔路口往東至○○路3段0巷約
65.5公尺、往西至○○路約30公尺等情，亦經本院前審到場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院前審卷二第12至21頁），復有上訴人提出之○○段4至8、14、15地號土地地籍圖謄本、現場照片暨相對照之地籍圖可憑（見本院卷二第122頁）。準此，系爭土地如經由○○段0地號土地對外通行至○○路3段0巷，須通過「長度約53.8公尺、最窄路寬約95公分」之田埂，不僅距離長且寬度不足，僅能供行人徒步通行，當無法供一般車輛及農用機具進出。若循位於系爭土地北方之水利地即○○段0地號土地往西北至岔路後向左右兩側通行，需先經過地勢高低不平且寬度只有幾十公分，最寬處僅有1公尺之田埂，步行約65.5公尺至中間岔路口後，向東再走65.5公尺連接○○路3段0巷，或向西走30公尺連接○○路。不僅地勢狀況、田埂寬度不適通行一般車輛及農用機具，且路徑距離甚長，顯然非適當之通行路徑，不敷農地之通常使用。
3.胡書銘等42人抗辯：上訴人自承其長久以來係透過○○段0地號土地對外通行，自應循以往通路通行，且該0地號土地雖分割出同段8之1、8之2地號土地，然上開3筆土地之地目均為水，為水利地，原即作為道路使用，上訴人通行該等土地，對土地所有權人並無影響，縱認該0地號土地分割出8之1及8之2地號土地出售給張○○及張○○，上訴人亦可對其等主張通行權並無困難，實無須通行被上訴人之土地云云。查上訴人原通行○○段0地號土地之情形，係約自目前○○段8與8之2地號土地間之空地，再經由○○段0地號之田埂對外通行至○○路3段0巷，此經上訴人陳報在卷，並提出通行路徑圖為證，復為被上訴人所不爭執（見本院卷二第200至202、208頁）。而○○段0地號土地上對外通行至○○路3段0巷之田埂（即位於○○段7、6地號土地之間），其長度約53.8公尺，最窄處之路寬約95公分，不足1公尺；○○段0地號土地之田埂寬度亦僅80至100公分，長度逾65公尺，均僅能容行人通行，一般車輛及農用機具無法進出，不敷農地之通常使用，業如前述，胡書銘等42人前揭抗辯，並非可採。胡書銘等42人復抗辯：上訴人所有系爭土地距○○路3段0巷35號約53.8公尺，若以3公尺寬之通路計算，使用面積約161平方公尺，上訴人現通行毗鄰○○段0地號土地旁之田埂並可連接道路出入，其長度約30公尺、寬以3公尺計、面積約90平方公尺，縱認田埂寬路不夠無法通常使用，只要將現有田埂再稍加寬，給予1.5公尺之寬度即足夠通行，與通行被上訴人所有土地面積共231.69平方公尺相較，均屬對周圍地損害最小之方法，又系爭土地毗鄰之同段0地號土地有搭建鐵橋並通行至○○路3段0巷，同段5、6、0地號土地可接○○路3段0巷，同段8、15地號土地可接○○路66巷58弄，同段10地號土地可接○○路3段大明0巷，足見上訴人所有系爭土地尚有其它方式對外連接道路等語，固據提出現場照片等件為證（見原審卷第150、151、本院卷二第38至40頁）。然○○段0地號土地並未與○○路3段0巷相鄰，該土地地主為通行至○○路3段0巷，係向臺中農田水利會申請架設橋樑跨越排水溝對外通行，已如前述，上訴人欲通行該號土地至○○路3段0巷，勢必需在該號土地上開闢約3公尺寬道路以連接鐵橋。又○○段5、6地號土地亦未與○○路3段0巷相鄰，其間尚有○○段1之1、1之2地號土地，有地籍圖在卷可憑（見本院卷二第99頁），如需經由該2筆土地通行至○○路3段0巷道路，均需闢設道路，甚至需架設橋梁。至○○段0地號土地縱可連接○○路3段0巷，同段15地號土地縱可接○○路66巷58弄，同段10地號土地縱可接○○路3段大明0巷（依地籍圖，其間仍有同段141、145地號等土地，且設有圍牆，詳如後述），上開土地上並無現有之通路可供上訴人通行，上訴人欲通行上開土地勢需在各該土地上開闢約3公尺寬道路，始敷農地通常使用之需要。若欲就○○段0地號土地上之田埂及位於○○段0地號與6地號土地間之田埂另行加寬，仍有需另闢通路之缺點。且觀諸胡書銘等42人提出之位於○○段0地號土地旁之田埂照片（見原審卷第150、151頁），該田埂寬度甚窄，部分路段為一般農田常見之田埂，蜿蜒而行，其旁復有圍牆、水溝，若予以拓寬，勢必使用更多土地。反觀被上訴人所有○○段000、000之00地號土地為被上訴人所居住之美麗○○○區○○道路，與系爭土地間僅一牆之隔，經原審到場勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第171頁），僅需拆除一小段圍牆，即可供上訴人利用現有巷道，達到通行目的。換言之，上訴人請求通行之被上訴人所有○○段000、000之00地號土地，原即整筆供作社區道路使用，不因上訴人主張通行權之結果，而使土地現狀改變。相較而言，自以通行被上訴人所有○○段000、000之00地號土地之現有道路，對周圍土地所造成之損害較小。
4.被上訴人所有○○段000、000之00地號土地，原即整筆供作社區道路使用，並非因上訴人欲通行而特意劃出通路供上訴人使用，不生使用該2筆土地面積較其他周圍地多寡之問題。胡書銘等42人雖抗辯：被上訴人之社區約有住戶上百人，為封閉型社區，並無對外開放，上訴人主張將社區圍牆拆除，無異門戶大開，歹徒或宵小可長驅直入，對社區安全造成重大威脅，社區日前因遭宵小入侵，管理委員會有決議於社區道路兩側增設管制柵欄；又系爭圍牆上有設置車道燈，車道上並有設置路燈，車道燈及路燈之電路管線皆設置在圍牆內部，拆除圍牆顯會毀損內部電路管線，車道燈及路燈皆無法使用，晚上會影響人車安全云云。惟被上訴人所居住之美麗人生社區為半開放式社區，社區北側與上訴人所有系爭土地及○○段4、10地號土地之間設有水泥圍牆，社區南側並未設有圍牆、大門或其他管制設施等情，經原審到場勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第171頁），並有上訴人提出之現場照片附卷可稽（見原審卷第
32、33、80頁反面、本院前審卷一第6至8、卷二第94頁）。且上訴人主張：被上訴人社區大門之門禁設施設在建物1樓側面，經由樓梯上到2樓中庭之各住戶，1樓部分為車庫，車庫外巷道與四周其餘住宅及道路彼此互通無間隔，原即為開放型社區等情，提出現場照片為證（見本院前審卷一第6至8頁），並為被上訴人所不爭執。
尚難認拆除被上訴人所有○○段000地號土地如附圖編號1、2連線之圍牆，將導致被上訴人社區門戶大開，歹徒或宵小可長驅直入，對社區安全造成重大威脅。況上開編號1、2連線之水泥圍牆拆除後，非不得設置其他圍欄門戶或遙控鐵捲門等類之安全措施，以防止上訴人以外之閒雜人等進出，應不至對於被上訴人之社區安全造成危害。至於附圖編號1、2連線之圍牆長度並不長，其內縱有安裝電線管線、圍牆上縱有設置路燈、車道燈等，亦可商請水電工遷移重新規劃，應不致因此危及行車安全。本院曾曉諭：被上訴人社區是否願與上訴人協商，提供社區道路供上訴人通行，請上訴人施做鐵門之類的門戶，於未通行時關上上鎖，並將排水設施做好等？然胡書銘等42人不願與上訴人協商，拒絕上訴人通行社區道路（見本院卷二第113頁反面）。可見其等上開：
上訴人通行社區道路將對社區安全造成威脅云云，容為推託之辭，是胡書銘等42人前揭抗辯，應非可採。胡書銘等42人復抗辯：系爭土地地勢較高，若無圍牆阻隔，下雨時雨水往社區流，將造成社區淹水，無法利用現有排水溝進行排水，對於社區居民之生命及財產造成威脅，拆除圍牆將對被上訴人造成重大損害云云，固提出照片為證（見原審卷第194、207、208、本院前審卷三第58頁）。惟上訴人主張：被上訴人社區興建之前，附近農田及伊所有系爭土地原即透過系爭土地右側之水路經由被上訴人之土地排水系統，被上訴人之社區興建後，僅留一小孔排水，水流無法順勢排放，再加上圍牆阻隔，無法經常疏濬、清淤，導致排水功能不佳，將來道路開闢後，可透過排水系統改善，且胡書銘等42人提出之淹水照片係位於系爭土地旁○○段10地號土地之排水溝堵塞或排水孔太小所致等語，提出照片為證（見本院前審卷一第189至191、卷三第58頁）。就此，胡書銘等42人雖再抗辯：上訴人所提出之水溝照片並非在系爭土地，雖有經過被上訴人之土地，被上訴人並無設置任何障礙物來阻擋或影響排水，上訴人稱因圍牆阻隔無法經常疏濬、清淤云云，並非可採，系爭土地淹水，完全是其本身土地沒有設置排水系統，要求被上訴人承受全部排水，顯非足採等語。查原審到場勘驗結果：自高處觀察，上訴人所有系爭土地之地勢較相鄰之○○段000地號土地略高等情，有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第171頁）。然綜合兩造前揭陳述及所提出之現場照片（見本院前審卷一第189至191、卷三第58、68頁），系爭土地週邊確有排水溝，並穿越被上訴人社區圍牆流經被上訴人社區土地。該排水溝確有淤積、未疏濬、清淤之情形。上訴人耕種系爭土地，本有設置排水系統，並保持排水系統運作順暢之義務，否則一旦淹水除使自身受害外，將波及鄰地，損人不利己，當不得援引民法第775條第1項之規定而免其上開義務。而上訴人就上開排水系統不彰之情形，已陳明將來通行被上訴人社區道路後，透過排水系統之改善，可避免淹水。另本院前曾曉諭兩造協商由上訴人將排水設施做好，被上訴人則同意上訴人通行社區道路等，然胡書銘等42人不願與上訴人協商、拒絕上訴人通行，業如前述。可見其等上開：上訴人通行社區道路將導致社區淹水云云，亦屬推託之辭。況若上訴人自拆除附圖編號1至2連線之圍牆門戶通行被上訴人之社區道路後，若有未妥善施作排水措施，導致水流未經由排水溝渠流出，而由上開圍牆之門戶傾洩而下，因而有危及社區居民生命、財產安全之虞，尚得透過安裝防水閘門以防範避免。至胡書銘等42人抗辯系爭土地能通行被上訴人之土地後，造成被上訴人社區房價下跌，每戶跌30萬元，47戶即有上千萬元損失云云，為臆測之詞，未舉證證明，自非可信。從而胡書銘等42人前揭抗辯，亦不能執為拒絕上訴人通行之正當理由。
5.上訴人通行被上訴人所有○○段000地號土地如附圖編號B所示之社區道路，並連接同段000之00地號土地即附圖編號A之社區道路至與○○路3段大明1巷交接處（見原審卷第171頁勘驗筆錄），可通行至○○路3段，而上開被上訴人社區道路原即為可供被上訴人社區車輛出入，故上訴人使用一般車輛或農用機具通行該路線，符合其通常耕作使用之需要，且出入安全無虞，復不致對被上訴人社區造成損害。從而，上訴人主張通行被上訴人所有○○段000地號如附圖編號B部分及000之00地號土地即附圖編號A部分道路以至○○路3段，始能為通常之使用，且為對周圍地損害最少之處所及方法，應屬可採。
（六）袋地通行權之目的在使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決參照）。蓋鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制（最高法院78年台抗字第355號判例參照）。查上訴人請求拆除位於附表一所示被上訴人所有○○段000地號土地上如附圖編號1、2連線之水泥圍牆，該圍牆為建設公司興建完成後，移交予社區，此為胡書銘等42人所自承（見本院卷二第255頁反面）。且該圍牆既位於附表一所示被上訴人共有之○○段000地號土地上，為被上訴人美麗人生社區之安全設施，則被上訴人就該圍牆自有事實上之處分權。被上訴人抗辯其等就該段圍牆無處分權，並非可採。本件上訴人依民法第787條規定，對被上訴人所有○○段000地號如附圖編號B部分及000之00地號即附圖編號A部分土地既有通行權存在，而被上訴人否認上訴人之通行權，且○○段000地號土地上設有水泥圍牆，上訴人無法任意為通行。是上訴人請求判決被上訴人應容忍上訴人通行被上訴人所有上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人人車通行之行為，被上訴人並應將上開妨礙上訴人通行之該段圍牆障礙物拆除，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，上訴人本於民法第787條第1項、第2項袋地通行權及所生之排除侵害之法律關係，請求判決如主文第2項、第3項所示，均為有理由，應予准許。從而原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示。又上訴人於本院追加依袋地通行權所生之排除侵害請求權，請求判決如主文第4項所示，亦有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月12日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡芬芬中華民國107年9月12日附表一：共有人明細表┌────────────────────────────────────────┐│臺中市○○區○○段○○○○號、面積105.24平方公尺土地│├─┬────┬─────┬┬─┬────┬─────┬┬─┬────┬─────┤│編│共有人│應有部分││編│共有人│應有部分││編│共有人│應有部分││號││││號││││號│││├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│1│胡書銘│12分之1││2│余美芳│12分之1││3│陳清波│12分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│4│張婕羚│12分之1││5│李玉玲│12分之1││6│黃澄森│12分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│7│陳茂盛│12分之1││8│林宏懋│12分之1││9│林麗禎│12分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│10│吳昌育│12分之1││11│蔡昱宸│12分之1││12│林文子│12分之1│││││││││││(註1)││├─┴────┴─────┴┴─┴────┴─────┴┴─┴────┴─────┤│註1：林文子之應有部分已移轉登記予巫錦芳。│└────────────────────────────────────────┘附表二：共有人明細表┌────────────────────────────────────────┐│臺中市○○區○○段○○○○○○○號、面積224.87平方公尺土地│├─┬────┬─────┬┬─┬────┬─────┬┬─┬────┬─────┤│編│共有人│應有部分││編│共有人│應有部分││編│共有人│應有部分││號││││號││││號│││├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│1│胡書銘│45分之1││2│余美芳│45分之1││3│陳清波│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│4│張婕羚│45分之1││5│李玉玲│45分之1││6│黃澄森│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│7│陳茂盛│45分之1││8│張溪安│45分之1││9│簡素玲│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│10│劉姿伶│45分之1││11│蔡佳珍│45分之1││12│霍竹真│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│13│江碧貞│45分之1││14│張淑卿│45分之1││15│郭應凱│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│16│熊玉菁│45分之1││17│温媛鈴│45分之1││18│鄧國祥│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│19│陳俊良│45分之1││20│陳俊良│45分之2││21│林國富│45分之1│││（註1）││││（註1）││││││├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│22│巫素華│45分之1││23│王盈盈│45分之1││24│張麗華│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│25│吳伊鎧│45分之1││26│朱家君│45分之1││27│洪紹騰│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│28│陳志平│45分之1││29│林宏懋│45分之1││30│施映如│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│31│林麗禎│45分之1││32│吳昌育│45分之1││33│陳春雪│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│34│鄧淑如│45分之1││35│陳宏奇│45分之1││36│張鏡賢│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│37│蔡昱宸│45分之1││38│謝岳能│45分之1││39│許振榮│45分之1│├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│40│陳若芸│45分之1││41│陳威利│45分之1││42│林文子│45分之1│││││││││││(註2)││├─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┼┼─┼────┼─────┤│43│霍振中│45分之1││44│黃陳素珍│45分之1││45│紀桂銓│45分之1│││││││││││(註3)││├─┴────┴─────┴┴─┴────┴─────┴┴─┴────┴─────┤│註1：編號19、20之陳俊良住址相同，應為同一人。││註2：林文子之應有部分已移轉登記予巫錦芳。││註3：紀桂銓之應有部分已移轉登記予李碩。│└────────────────────────────────────────┘