臺灣桃園地方法院98年度重訴字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴字第44號刑事判決

裁判日期：民國98年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度重訴字第44號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 歐陽志宏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11748號），本院判決如下：
主文乙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。如附表編號一所示之物沒收銷燬，如附表編號二至十所示之物均沒收，未扣案如附表編號十一之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○（綽號 少年董 ）前於民國85年間因犯偽造文書等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑4年6月，並經最高法院駁回上訴確定，於89年2月3日因縮短刑期假釋出監，並於91年7月4日假釋付保護管束期滿，以已執行完畢論。乙○○明知甲基安非他命、愷他命、麻黃鹼分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所定之第二級、第三級、第四級毒品，禁止運輸，且為行政院公告「管制物品項目及數額」甲項所列之管制進口物品，竟經由真實姓名年籍資料不詳綽號「 王董 」之成年男子介紹，而與甲○○（業經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第646號判決判處有期徒刑15年，嗣經提起上訴，經最高法院駁回確定）、真實姓名年籍不詳綽號「 郭董 」之成年男子共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼及私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，先由乙○○於95年3月3日晚間，在高雄市○○路與明誠路附近某咖啡館內，將現金25萬元交付予甲○○，囑其先行將漁船整理好。因「慶盛2號」為不滿20噸之小船，依船舶法規定
2人以上方得出海，甲○○遂於同年月5日經由 邱華興 及姓名年籍不詳綽號「泰仔」之友人介紹，雇用 戴澄海 （業經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第646號判決判處有期徒刑1年6月確定）為船員。甲○○並於3月6日晚間，撥打「郭董」之衛星電話，告知「郭董」其漁船上1具引擎損壞；「郭董」則告以沒關係，並請甲○○於3月8日13時，將船開至東經118度、北緯18度處等候指示。甲○○與戴澄海遂於3月7日報關出海，戴澄海亦明知甲○○所有之「慶盛2號」漁船，其種類為漁船兼營娛樂漁船，僅有釣竿6、
7支，並非專門供捕魚之用，該次出海之目的顯然不是捕魚，亦基於私運一般管制物品進口逾公告數額之共同犯意（但並無毒品之認識）一同出海。於航程中，「郭董」再度撥打甲○○船上裝設之衛星電話號碼0000000000號，囑甲○○再往南開至東經117度50分、北緯15度7分之位置。甲○○乃又依囑，於3月10日航抵菲律賓馬尼拉市西方外海200浬某環礁（東經117度26分、北緯15度7分），與一載有約15名菲律賓人之木製小船會合，該木製小船上之人員將甲基安非他命16包（驗前總純質淨重約14176.6公克）、愷他命21包（驗前總純質淨重約10593.94公克）及麻黃鹼4大包（驗前淨重200160公克、驗後淨重200159.9公克）搬運至「慶盛2號」漁船上，並為之補充油量後，甲○○與戴澄海隨即出發往臺灣方向航行，甲○○並等待「郭董」指示與接駁之漁船會合，擬走私進入臺灣地區。迄同年月15日18時20分，在東經118度26分、北緯20度26分處海域，距臺灣領海基點琉球嶼至七星岩段基線約153.95浬之公海上，為我國行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊人員（下稱海巡人員）持搜索票，登船搜得上揭物品而走私未遂，經調查後而查獲全情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人甲○○於偵查中在檢察官前所為之證述，被告及辯護人不同意引為證據使用，然其基於證人身份所為之證述經合法具結，且檢察官在偵查時並無不法取供之情形，無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則不具證據能力。查證人甲○○於警詢之證述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人表示不同意引為證據使用，本院既查無上開例外得以之作為證據之各種情形，因此認定上開證人甲○○於警詢所為之陳述，對被告應無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件除上述證人甲○○於警詢及偵查中之證述，被告及辯護人認無證據能力，不同意引為證據使用，本院判斷如上述外，其餘之供述及非供述證據，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示同意引為證據使用，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何運輸第二、三、四級毒品之犯行，辯稱：我沒有參與這件事，我沒有指示甲○○運毒，甲○○所收取的25萬元，是郭董派人拿到咖啡廳交給甲○○的，當時因為郭董他們不認識路，他打電話給我，我跟甲○○在咖啡廳等他拿錢來云云。經查：
㈠證人即共犯甲○○與船員戴澄海駕駛「慶盛2號」於95年3
月7日18時20分許，自高雄縣彌陀鄉彌陀港出海，迄同年3月10日抵達東經117度26分、北緯15度7分，與菲律賓籍船員駕駛之小船會合，菲律賓籍船員即將扣案之甲基安非他命、愷他命、麻黃鹼搬至「慶盛2號」漁船上藏放，甲○○旋即返航，而於同年月15日18時20分許，在東經118度26分、北緯20度26分為海巡人員查獲之事實，業經證人即共犯甲○○於偵查中及本院、臺灣高等法院高雄分院審理時證述明確，且菲律賓籍船員與被告甲○○會合後將上開扣案物搬運至「慶盛2號」一情，亦經證人即被告戴澄海於警詢中證述明確，復有高雄縣政府漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表（警卷第55、56頁）、海巡署高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第1頁至第11頁）各1份、海圖2張（警卷第24頁、第25頁）、查獲現場照片11張（警卷第49頁至第54頁）附卷可稽。而「慶盛2號」漁船上查扣之疑似甲基安非他命16包、疑似愷他命21包、疑似麻黃鹼4包，經分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命（驗前總純質淨重約14176.6公克）、愷他命（驗前總純質淨重約10593.94公克）、麻黃鹼（驗前淨重200160公克、驗後淨重200159.9公克）等情，有內政部警政署刑事警察局95年5月16日刑鑑字第0950042798號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3月29日報告編號0000-000號檢驗報告各1份在卷足憑（95年度偵字第8772號卷第180頁、第179頁），是共犯甲○○確有自鄰近菲律賓之外海私運第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼進入臺灣地區之行為，堪以認定。
㈡被告乙○○與證人即共犯甲○○間就上開運輸毒品之犯行確
有犯意聯絡，且其於本案係負責在台灣與甲○○、「郭董」間聯繫及接洽運送毒品事宜，並於95年3月3日在高雄市○○路、明誠路附近的咖啡館內，將現金25萬元交付予甲○○，囑其先行將漁船整理好乙節，業據證人甲○○於偵查中證述：要我接這批貨物的人，臺灣這裡是「少年董」，經海巡人員給我指認是乙○○，菲律賓那邊是一個叫「郭董」的，「王董」是介紹乙○○跟我認識的，第一次是「王董」叫我到菲律賓，這次出去是「少年董」叫我出去的，二次都是對方補充油料，才有辦法開回程。「郭董」如果有事情要找我，會先透過乙○○跟我聯絡，然後我再打衛星電話給「郭董」。乙○○有拿25萬元給我加油及整理船供前往菲律賓，25萬元已經給我了等語（見95年度偵字第8772號卷第80至81頁、第95頁至96頁、第98頁）及於本院審理時證述：我都稱被告為「少年董」，於95年3月3日在高雄市○○路、明誠路附近的咖啡館內，我有收取乙○○交付的25萬元，應該是「少年董」約我見面的，他要拿錢給我加油，「少年董」有交代我要把漁船整理好，出海的時間應該是「少年董」決定的，我航行出海後，郭董有指示我要到那裡跟漁船會合，「少年董」在我航行出海之後，我就沒有再見過他，95年3月10日這次是「少年董」叫我出海，但是「郭董」是透過衛星電話告訴我要出港到何處等情明確（見本院卷第61至66頁），本件被告既係負責在台灣與甲○○、「郭董」聯絡接洽出船事宜，並且確有交付25萬元予證人甲○○，足認被告與甲○○、「郭董」間確有運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔無訛。㈢參以證人即共犯甲○○分別於95年2月22日16時58分、同年
月27日11時18分、同年月28日13時9分、同年3月2日13時56分、同日22時49分、同年月3日14時8分、同年月4日12時31分、同日12時35分、同日14時23分、同年月5日15時55分、同日16時56分、同年月6日12時47分、同年月7日1時40分、同日2時4分、同日2時52分、同日3時12分、同日11時33分，多次以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話與乙○○、「郭董」聯繫，而被告於上開時間內更與「郭董」以電話聯絡不斷，有監聽譯文附卷足憑（見95年度偵字第8772號卷第29至53頁），顯然於證人即共犯甲○○出船前，被告與「郭董」、證人即共犯甲○○3人間確實聯絡極為密切。且被告乙○○與甲○○、「郭董」通話內容中充斥「這種」、「那個」此類之暗語，並不時以「那個」、「這個」、「甘有變化」確認彼此真意，就「漁船」以「車」代號稱之，並約定「咖啡館」作為見面商討地點，雖監聽譯文中無法得知被告與甲○○、「郭董」等人載運毒品之種類、數量，然以此次查獲毒品數量之大，自不會在電話中隨意談論，顯然其等所談論之內容，極不欲為人所知，不若一般人平時言談對話簡單清楚。加以再細繹被告、「郭董」及甲○○之通話內容（以下節錄內容中，代號A為被告，代號B為「郭董」，代號C為甲○○所言），於95年2月26日下午11時43分之監聽內容提及「B： 隆仔 那裡有順事？A：不然隆仔我再約出來講。」、98年3月2日下午2時54分提及「A：隆仔他現在在外縣市。B：他沒問題吧？最主要是他那邊要好勢好勢，我這邊都不管時啊！只差隆仔而已。看隆仔何時可以那個，就可以那個就可以那個。」、95年3月3日下午12時26分提及「B：下午你（乙○○）跟隆仔見面，提早一天你看他（甲○○）有法度沒？」、98年3月3日下午2時8分提及「A：我現在跟隆仔一起，那個他現在說這樣喔，他那隻這樣油不夠耶！啊要跑這樣他沒法度耶。B：沒啊！就『二一』，『一五點三』這樣。A：我知我知，他說這樣繞不到，他這樣要做二趟。B：『二一』到『一五點三』都是直線啊。C：直線，但是我那是算跑三角啊！我到『一五』是剛好一拜，來回啊！『二一』我還要下西北去啊！B：你海圖算一下，『二一』接下去再最遠你可以到哪裡你看。C：『二一』的幾度要給我啊。B：『一一八』嘛。」、95年3月4日下午12時29分提及：「B：那個隆仔那怎樣？還沒有消息？A：還沒有消息。」其間3人就甲○○出船之時間及路線均不斷的更正及確認，「郭董」亦多次詢問被告有關其與甲○○聯絡之結果，甚且就有關甲○○出船繞行路線及船隻油量恐有不足等事宜均有所討論，顯然被告與甲○○及「郭董」間確係密切在聯繫及商討有關由甲○○出船之細節等事宜，此益徵被告確有參與本件運輸毒品之犯行一節，應可確信。是被告辯稱：我沒有參與這件，25萬元現金不是我直接交給甲○○，是郭董叫他出船的云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣再者，第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四
級毒品麻黃鹼係行政院依懲治走私條例於88年4月14日修正發布之「管制物品項目及其數額」第1點甲項第4款規定之管制進出口物品，本件扣案之甲基安非他命、愷他命、麻黃鹼係證人即共犯甲○○從菲律賓海域走私進入臺灣，該等扣案之物品即屬懲治走私條例第2條第1項之走私物品亦明。
㈤綜上所述，足認被告確有參與本件運輸毒品之犯行，且係負
責在台灣與甲○○、「郭董」聯絡接洽出船事宜，並有交付25元予證人即共犯甲○○，是被告乙○○執前詞所辯，顯屬虛妄，均無足採信。本件事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應依法論科。
二、查本件被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正，且依同條例第36條規定「本條例自公布後
6個月施行」，即自98年11月20日施行，是被告犯後法律已有變更，被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2、3、
4項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。」，核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。及被告行為後，懲治走私條例刪除常業犯之規定，經總統於95年5月5日修正，自95年7月1日施行。而被告乙○○所涉私運管制物品進口未遂之犯行，係涉及違反懲治走私條例第2條第2項、第1項之規定，其構成要件與法律效果均屬相同，僅係將未遂犯之條項自第2條第3項移列為第2條第2項，自無比較新舊法之問題，應逕予適用修正後之懲治走私條例，先予敘明。按懲治走私條例第2條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，是本條例係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，即應以「已否進入國界」為判斷標準。最高法院84年台上字第3794號、69年台上字第264號判決亦同此意旨。至運輸毒品罪既遂、未遂之區別，應以已否起運為準，不以到達目的地為既遂條件。司法院早在29年院字第1971號解釋，於解釋當時有效之「禁煙治罪暫行條例」第5條第1項之運輸鴉片罪時，即採如此見解。最高法院亦向認為，運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（參見最高法院92年臺上字第3096號判決意旨）。足見運輸毒品之「運輸」行為與私運管制物品進、出口之「私運」行為，因立法目的、保護法益之不同，因而影響實務見解對於其既、未遂之解釋及判斷標準。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪、同條第3項運輸第三級毒品罪、同條第4項運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪。被告乙○○同時運輸第二級、第三級、第四級毒品，以及私運管制物品進口未遂罪，為1行為同時觸犯上開4罪名，為想像競合犯，應論以較重之運輸第二級毒品罪，又其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。又所犯私運管制物品進口未遂罪，應依刑法第25條規定減輕其刑。
被告乙○○與甲○○與綽號「郭董」間，就運輸第二、三、四級毒品有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告乙○○與甲○○、戴澄海、綽號「郭董」間，就私運管制物品進口未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。按被告乙○○行為後，刑法第28條修正後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告乙○○與甲○○、「郭董」及戴澄海對於運輸毒品及走私管制物品行為有犯意聯絡及行為分擔，且已著手於犯罪行為，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告乙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後現有效之刑法第28條，論以共同正犯。被告乙○○前於85年間因犯偽造文書等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑4年6月，並經最高法院駁回上訴確定，於89年2月3日因縮短刑期假釋出監，並於91年7月4日假釋付保護管束期滿，以已執行完畢論。有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑（法定本刑無期徒刑部分，不得加重），並先加後減。按被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，關於累犯之規定，自原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後之法律雖增加「故意」之要件，但不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用之原則，逕適用修正後之刑法第47條第1項之規定論處。爰審酌被告乙○○所共同參與運輸之毒品甲基安非他命、愷他命、麻黃鹼數量龐大，如流入市面，勢將加速毒品之氾濫，對我國社會之安寧及國人之健康，可能產生之危害至鉅，然所幸所運輸之毒品尚未流入市面即為海巡人員查獲，及其犯後飾詞狡辯，尚無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，公訴人請求量處無期徒刑猶嫌過重，附此敘明。扣於共犯甲○○一案中如附表編號一所示之物，係查獲之第二級毒品，屬毒品危害防制條例所定之違禁物，爰依同條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。如附表編號二至三號所示之物，分係查獲之第三、四級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。編號四至十號及未扣案之編號十一所示之物，分別為被告乙○○、共犯「郭董」、甲○○所有而供運輸本件毒品所用之物，業經本院認定如前，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收之，其中未扣案之附表編號十一所示行動電話，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第2項、第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條、第38條第1項第1款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官蔡羽玄法官蔡世芳如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀以上正本證明與原本無異。
書記官張尹嫚中華民國98年11月30日附表：
┌──┬───────┬──┬─────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註（或鑑驗結果）│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│一│第二級毒品甲基│16包│驗前總毛重14819.77公克，驗前總純質│││安非他命││淨重14176.6公克│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│二│第三級毒品愷他│21包│驗前總毛重20245.97公克，驗前總純質│││命││淨重10593.94公克│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│三│第四級毒品麻黃│4包│驗前淨重200160公克，驗後淨重約2001│││鹼││59.9公克│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│四│黑色手提袋│4個│被告、「郭董」所有，供裝放毒品麻黃│││││鹼所用│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│五│黑色包裝袋│4個│被告、「郭董」所有，供裝放毒品愷他│││││命所用，置放於編號6行李袋內│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│六│藍色手提行李袋│1個│被告、「郭董」所有，供裝放毒品甲基│││││安非他命所用│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│七│黑色包裝袋│16個│被告、「郭董」所有，供裝放毒品愷他│││││命所用，置放於編號8手提袋內│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│八│綠色手提袋│1個│被告、「郭董」所有，供裝放毒品愷他│││││命所用│├──┼───────┼──┼─────────────────┤│九│衛星電話（號碼│1台│共犯甲○○所有，供聯繫運輸毒品所用│││：0000000000號│││││）│││├──┼───────┼──┼─────────────────┤│十│慶盛2號漁船（│1艘│共犯甲○○所有，供運輸毒品所用│││CT0-000000）│││├──┼───────┼──┼─────────────────┤│十一│行動電話（門號│1支│共犯甲○○所有，供聯絡運輸毒品所用│││：0000000000號││，如全部或一部不能沒收時，應追徵其│││）││價額│└──┴───────┴──┴─────────────────┘