裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年抗字第271號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度抗字第271號抗告人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官抗告人即受刑人謝聖斌上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107年1月26日裁定（106年度聲更一字第16號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人謝聖斌所犯如原裁定附表編號1、編號2、編號5所示之罪，分別經臺灣桃園地方法院、臺灣高等法院及本院判處如附表所示之刑，且均經確定在案，有臺灣桃園地方法院104年度審訴字第722號、臺灣高等法院104年度上訴字第2726號、本院105年度審訴字第733號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可參。受刑人請求檢察官就原裁定附表編號1、編號2、編號5所示之罪所宣告之刑，聲請定應執行刑，有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份（見106年度執聲字第2785號執行卷第2頁）附卷可參，經核與法律規定相符，是本件就如附表編號1、編號2、編號5所示之罪所宣告之刑，依刑法第50條第2項規定，得併合處罰，先予敘明。受刑人所犯各罪，依原裁定附表所載之內容，係以如原裁定附表編號1所示之臺灣桃園地方法院104年度審訴字第722號施用第一級毒品罪，其判決確定日期104年9月14日為首先判決確定之日，故上開3罪犯罪時間分別為104年2月24日、103年12月底某日、104年7月或8月間某日，乃於裁判確定前犯數罪，檢察官聲請就上開3罪合併定其應執行之刑，認聲請為正當，爰裁定應執行有期徒刑1年6月。而受刑人所犯如附表編號3、編號4、編號6所示之罪，其犯罪時間分別為104年12月12日、104年12月18日，其犯罪時間係在附表編號1所示之罪判決確定日之「後」，自與數罪併罰之各罪，須在首先裁判確定「前」之要件不符，尚無從與如附表編號
1、編號2、編號5所示之罪合併定其應執行之刑，是聲請人此部分聲請，於法尚有未合，應予駁回等語。
二、抗告人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）抗告意旨略以：㈠按判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、同法第53條分別定有明文。又定應執行刑之實體裁判於裁定後，即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰之實體判決，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即違反一事不再理原則。最高法院105年度台抗字第121號裁定意旨可資參照。㈡經查原裁定附表編號5所示之罪，業經原審於105年7月28日，以105年度審訴字第733號判處有期徒刑9月，並與原裁定附表編號6之罪定應執行有期徒刑1年2月確定。詎原審疏未注意及此，仍將附表編號5所示之刑與附表編號1、2，裁定應執行刑為有期徒刑1年6月，依前揭說明，本件原審之定刑裁定，實有未洽，爰依法提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定等語。
三、抗告人即受刑人謝聖斌（下稱受刑人）抗告意旨略以：抗告人另案繫於法院審理，與原裁定附表編號3、4、5、6得以聲請定應執行刑，於此時定應執行刑，將大大不利受刑人。又本件原裁定附表編號1所示臺灣桃園地方法院104年度審訴字第722號判決之施用第一級毒品罪，已於104年11月23日易科罰金執行完畢，原審卻將其與原裁定附表編號2、5所示之罪，合併定應執行之刑，實有損害受刑人之權益，況附表編號1之罪已執畢，若未依刑事訴訟法第67條第1項之規定聲請回復原狀，於將來定以執行其一不執行其二之理由而尋求非常救濟，故而只係浪費司法資源，原裁定顯有違誤，爰請求准予待日後於所有刑事判決確定，再行更定應執行之刑等語。
四、經查:
(一)本件檢察官係就受刑人請求就其所犯如原裁定附表（以下稱附表）編號1至6所示各罪，向原審法院聲請定其應執行刑，而原審法院審酌後，認為附表編號2、5所示之罪的犯罪時間，均在最先確定之附表編號1所示之罪的判決確定日104年9月14日以前所犯，核與法律規定相符，因此就依如附表編號
1、編號2、編號5所示各罪所宣告之刑，依法裁定應執行有期徒刑1年6月。另就受刑人所犯如附表編號3、4、6所示之各罪，因其犯罪時間均係在附表編號1所示之罪判決確定日「後」，數罪併罰之要件不符，因而駁回檢察官此部分之聲請，業經本院核閱原審卷宗、臺灣臺中地方法院檢察署106年度執聲字第2785號執行卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表確認無誤，原裁定酌定應執行刑之宣告，經核並未逾刑法第51條第5款規定之外部性或內部性界限，亦無違背比例原則、公平正義或不利益變更禁止原則之情形。
(二)檢察官雖以附表編號5所示之罪，之前業經原審將其與附表編號6之罪，合併定應執行有期徒刑1年2月確定，原審再將附表編號5所示之罪與附表編號1、2各罪定應執行刑為有期徒刑1年6月，依最高法院105年度台抗字第121號之裁定意旨，即違反一事不再理原則，因而請求將原裁定撤銷。惟查，刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，最後事實審法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該法院聲請定其應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪，經審核結果，認均合於定應執行刑之要件而裁定確定，形式上雖有確定力，惟事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定前，且該他罪判決確定日期又在原聲請定應執行刑之各罪判決確定之前，檢察官乃就原聲請定應執行刑中之該部分各罪，與另犯之他罪重新聲請定其應執行之刑，法院審核結果，認均合於定應執行刑之要件，且與原聲請定執行刑之各罪事實並非完全同一，即應裁定更定其應執行之刑，前定之執行刑裁定，當然失其效力，不發生一事不再理之問題（最高法院103年度台非字第298號、103年度台抗字第123號、104年度台抗字第407號、第506號等裁定意旨參照）。本件原裁定附表編號5、6所示之二罪，先前雖經原審以105年度審訴字第733號判決定應執行有期徒刑1年2月確定，然檢察官事後既然發現受刑人另有未經聲請定執行刑之他罪（即附表編號1至4所示之各罪），因而向原審提出本件定應執行刑之聲請，原審法院審核後認其中附表編號1、2、5等罪，合於定應執行刑之法定要件，爰裁定定應執行有期徒刑一年六月，而將就不合法定要件之附表編號3、4、6各罪，裁定駁回聲請，核無不當，原審就附表編號1、2、5之罪裁定定執行刑後，附表編號5、6二罪之前所定之執行刑當然失效，自無違反一事不再理之問題。檢察官抗告意旨指摘原裁定有違反一事不再理原則，並不足採。至檢察官爰引之最高法院105年度台抗字第121號裁定，係檢察官將前已經法院定應執行刑之9罪中的8罪抽出，以該8罪重新向法院聲請定其應執行之刑，最高法院因認，在定刑基礎並未變動下，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違一事不再理之原則，因而駁回檢察官之聲請（見最高法院105年度台抗字第121號裁定），併予敘明。
(三)又抗告人即受刑人雖稱尚涉他案於法院審理中，與原裁定附表編號3、4、5、6得以聲請定應執行刑，於此時定應執行刑，將大大不利受刑人，且如附表編號1所示之罪，已於104年11月23日易科罰金執行完畢，原審卻將其與附表編號2、5所示之罪，合併定應執行之刑，有損害受刑人之權益，若將來定以執行其一不執行其二之理由而尋求非常救濟，只係浪費司法資源，認原裁定顯有違誤等語。然按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條第一項前段參照，數罪併罰須確定判決，繫屬法院審理中之案件須待確定，方能與其他確定案件聲請定其應執行刑。又裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年台抗字第2號判例參照）。本件原裁定依法將附表編號1、2、5所示之罪定應執行有期徒刑1年6月，其中附表編號1所示之罪雖於本件定應執行之刑前之104年11月23日易科罰金執行完畢，惟此僅係檢察官日後於執行時，應予扣除該已執行完畢之部分而已（最高法院105年度台非字第120號裁定參照），抗告人即受刑人指摘原裁定有損害其權益或浪費司法資源，應待所有刑事判決確定再定應執行刑云云，並無理由。
(四)核檢察官及受刑人上開抗告均無理由，爰予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國107年3月29日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官洪麗華中華民國107年3月29日