最高法院刑事判決
113年度台上字第4095號
上訴人 官柏翰
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月16日第二審判決（113年度上訴字第1207號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16977、19859、21306、23111、26553、27002、27698、30411、30412、30700號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於官柏翰部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、原判決以上訴人官柏翰經第一審判決依想像競合犯規定，均從一重論處如其附表六編號1至6、8至42所示刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）41罪刑（均尚犯行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪〔下稱一般洗錢罪〕）及編號7所示組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織（下稱指揮犯罪組織）罪刑（尚犯加重詐欺罪及一般洗錢罪），並定其應執行刑及為相關沒收之宣告後，因上訴人明示僅就第一審判決關於其部分之刑的部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於上訴人部分之刑及應執行刑部分，改判如原判決附表編號1至42所示關於上訴人部分之刑，並定其應執行刑。固非無見。
二、惟查：
㈠上訴人行為後，民國113年7月31日制定之詐欺犯罪危害防制條例，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘條文已於同年8月2日生效。該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所稱「詐欺犯罪」，依該條例第2條第1款第1目之規定，包含刑法第339條之4之罪。又「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言。此有依本院刑事大法庭裁定見解作成之113年度台上字第4096號判決可資參照。
㈡上訴人於偵查、第一審均自白犯行，於第二審亦僅上訴人就第一審判決關於刑之部分提起上訴（見第一審判決第5頁，原判決第1頁）；第一審判決並認上訴人因本件犯罪而獲有約新臺幣20萬元至30萬元之犯罪所得，然其與部分告訴人、被害人成立調解，所提出之和解數額已逾犯罪所得（見第一審判決第19頁）。前揭認定如果無誤，而以上訴人未改變其自白犯罪之態度為前提，其是否仍保有犯罪所得？是否符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之要件（原判決附表編號1至6、8至42部分）或其想像競合之輕罪有無減刑事由之量刑有利因子（原判決附表編號7部分）？自有調查究明之必要。原審未及審酌，於法尚有未合。
㈢數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。查原判決就上訴人所犯如其附表編號1至42所示之罪所處之刑，依上開規定，合併定其應執行刑，應以宣告各刑中最長期（有期徒刑3年8月）為下限，各刑合併之刑期（但不得逾30年）為上限，定其刑期。乃原判決就其附表編號1至42關於上訴人部分所處之刑，定應執行刑為「有期徒刑伍年拾年」，雖未逾前述定刑之界限，然原判決所定應執行刑究為有期徒刑5年？10年？尚非無疑，難謂適當。至裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；又對於更正或駁回更正聲請之裁定，得為抗告。但裁判於合法上訴或抗告中，或另有特別規定者，不在此限。刑事訴訟法第227條之1第1項、第3項分別定有明文。該條第1項規定之立法理由已載明「裁判違誤或不符，如已影響於全案情節與裁判本旨者（例如主文有期徒刑之刑期錯誤、易服勞役之折算標準錯誤等情形），即非得依本條以裁定更正」。是以，如其更正影響於全案情節與判決本旨，即不得以裁定更正之，倘逕為裁定，應屬自始、當然、絕對無效。原判決於主文欄第二項關於上訴人應執行刑部分之刑期記載「伍年拾年」，係攸關上訴人應受之刑罰內容，依前開說明，難認屬判決有誤寫、誤算等顯然錯誤，而於判決本旨無影響，自不得以裁定更正。原審依職權以裁定更正為「有期徒刑伍年拾月」，於法未合，不生法律上之效力，附此敘明。
三、上訴意旨雖非執此指摘原判決之量刑，惟此係本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，因刑罰之輕重仍應由原審依法踐行科刑範圍辯論程序後加以裁量，本院無從據以為法律適用，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國114年8月6日
刑事第四庭審判長法 官李英勇
法 官楊智勝
法 官林庚棟
法 官張永宏
法 官林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國114年8月11日