裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國105年02月03日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第628號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳粹鑾選任辯護人張賜龍律師
趙家光律師 鄭鈞懋 律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第14351號、104年度偵字第12217號），本院判決如下：
主文陳粹鑾犯公務員利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年；犯罪所得新臺幣參萬元應予追繳，並發還被害人高雄市議會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、陳粹鑾係高雄縣市合併後之第一屆、第二屆高雄市議員（第一屆任期為自民國99年12月25日至103年12月24日，第二屆任期為自103年12月25日迄今），職司議決高雄市之法規、預算等事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 張秀惠 為福客旅行社股份有限公司（下稱福客旅行社）之行銷專員，負責為客戶訂購機票、飯店、辦理護照、開立旅行業代收轉付收據等事宜，為經辦會計事務之人員。陳粹鑾於103年擔任高雄縣市合併後第一屆高雄市議員期間，明知高雄市議會每位議員於該年可於不逾新臺幣（下同）3萬元之額度內，報支國內經建考察費用，惟實際請領金額，須檢據覈實報支，亦明知其於103年2月24日至26日間，並未從事任何與國內經建考察有關之活動，復未支付任何款項委請福客旅行社安排國內考察行程，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實文書，並與張秀惠（所涉填製不實會計憑證犯行，業經檢察官為緩起訴處分確定）共同基於明知為不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，於103年3月21日，乘不知情之 蔡振榮 前往福客旅行社拿取機票之便，將其書寫之字條
1張交付予蔡振榮持往福客旅行社，要求張秀惠依該字條所載項目，開立上載「中華民國103年3月21日，團費，103年2月24-26日，交通費10500，餐費9000，住宿費10500（臺北金典飯店），總計30000」等不實內容之旅行業代收轉付收據（下稱系爭收據），並囑由蔡振榮將該收據攜回。陳粹鑾取得蔡振榮攜回之系爭收據後，即指示不知情之助理 鄭晴 予將該收據送交高雄市議會民政委員會（下稱民政委員會）專員 李鳳玉 ，使不知情之李鳳玉於形式審查後，將「陳粹鑾於103年2月24日至26日赴臺北市、新北市從事考察業務，實際開銷支出計3萬元」等不實事項，記載在其職務上所掌之高雄市議會粘貼憑證用紙及高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表等公文書上，並粘貼系爭收據於前述粘貼憑證用紙上，呈送相關單位主管進行核銷作業，致民政委員會之書記、高雄市議會之會計室組員、主任、副秘書長、秘書長等人於核銷流程中均陷於錯誤，誤信陳粹鑾確有於上述期間從事國內經建考察之事實，而均核章同意核銷，足以生損害於高雄市議會財務管理及核撥經費之正確性。高雄市議會嗣於103年4月2日，將3萬元撥入陳粹鑾帳號000000000000000號郵局帳戶內，陳粹鑾即以此方式詐得3萬元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決後引之傳聞證據，公訴人、被告陳粹鑾及辯護人於本院104年10月30日準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第29頁背面），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力有所爭執。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦認其曾透過蔡振榮之協助，委請張秀惠開立內容不實之系爭收據，而持以向高雄市議會核銷領取國內經建考察費用3萬元等事實，且對於其所涉填製不實會計憑證、使公務員登載不實等罪名均自白不諱，惟否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：其於102年12月底，即已先行支付3萬元予金達旅行社之 伍春金 ，委請伍春金安排、規劃其於103年2月24日至26日之國內經建考察活動，惟伍春金經營之金達旅行社出現財務問題致未能如期辦理，其因而未能成行。嗣於103年3月間，民政委員會專員李鳳玉催促其檢據核銷經建考察費用，其主觀上因認已支付3萬元予伍春金，並欲日後再補行考察，遂先向伍春金索取憑據，因伍春金無法提供收據，其為核銷經費，一時便宜行事，遂透過與福客旅行社迭有業務往來之蔡振榮，委請福客旅行社之業務張秀惠依其指示之項目、金額、地點開立系爭收據，並持以辦理核銷作業。其後，其即忙於競選連任高雄市議員，連任成功後，伍春金財務狀況亦漸好轉，其遂經由伍春金之安排，於103年12月26日至27日前往臺北市、新北市從事經建考察，是其確已於同年度補辦理國內經建考察，其並無詐領3萬元之不法所有意圖云云。
二、經查：
㈠、被告係高雄縣市合併後之第一屆、第二屆高雄市議員（第一屆任期為自99年12月25日至103年12月24日，第二屆任期為自103年12月25日迄今），此經被告於本院審理中自承屬實，且有高雄市議會104年11月23日高市會計字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第73頁）。而高雄市議會為高雄市之立法機關，此觀地方制度法第5條第2項之規定自明。高雄市議員則為地方民意代表，職司議決高雄市之法規、預算等事項，為依地方制度法第35條從事公務之人員。是被告於本案行為時（103年3月間），乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應無疑義。而張秀惠為福客旅行社之行銷專員，工作內容包括為客戶訂購機票、飯店、辦理護照等項目，亦有開立收據予客戶之職務權限，而屬經辦會計事務之人員等節，業據證人張秀惠於偵查中證述無訛（見104年度他字第3548號偵查卷第76頁背面、第114頁），此部分同屬明確。
㈡、高雄市議會依「直轄市預算共同性費用編列基準」之規定，於103年編列每位市議員國內經建考察費用3萬元，每位議員於該年可於不逾3萬元之額度內，檢據憑證依實際支出申領經建國內考察費用。又高雄市議會於考察費用之核銷流程中，相關科室人員僅針對議員經簽准考察之簽文及議員提出之原始憑證作書面形式審查，至於議員是否確有實際從事考察及考察行程為何，並不會進行實質審核等情，為被告所是認，復經證人李鳳玉、 陳小慧 於調詢、偵查中證述一致（見同上他字卷第28頁至第29頁、第35至36頁、第39頁背面至第41頁、第50頁至第51頁），且有「102年度直轄市預算共同性費用編列基準」存卷可憑，應足認定。
㈢、高雄市議員 吳益政 於103年2月21日致電民政委員會專員李鳳玉，表示擬與被告、議員 曾麗燕 、 陳美雅 於103年2月24日至27日前往臺北市、新北市從事考察，經李鳳玉將上開內容簽請議長核准。然嗣後僅有吳益政議員於103年2月24日成行，被告、曾麗燕、陳美雅均未於上述期間從事考察活動。而被告明知其未依期進行考察，且未曾支付款項委請福客旅行社或張秀惠安排103年度之國內考察行程，因李鳳玉數度向被告催討支出憑證欲進行考察費用之核銷作業，被告乃先商請伍春金開立被告於上述期間入住臺北市飯店之不實代收轉付收據，然伍春金因故無法提供，被告即於同年3月21日，乘不知情之蔡振榮前往福客旅行社拿取機票之便，將其書寫之紙條交由蔡振榮持往福客旅行社，要求張秀惠依該字條所列內容，開立記載「中華民國103年3月21日，團費，
103年2月24-26日，交通費10500，餐費9000，住宿費10500（臺北金典飯店），總計30000」等不實內容之系爭收據。被告取得蔡振榮攜回之系爭收據後，即指示不知情之助理 鄭晴予 將該收據送予李鳳玉，經李鳳玉於形式審查後，將「被告於103年2月24日至26日赴臺北市、新北市從事考察業務，實際開銷支出計3萬元」等不實事項，記載在其職務上所掌之高雄市議會粘貼憑證用紙及高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表等公文書上，並粘貼系爭收據於上述粘貼憑證用紙上，呈送相關單位主管進行核銷作業，致高雄市議會民政委員會之書記、會計室組員、主任、副秘書長、秘書長等人於核銷流程中均誤信被告確有於上述期間從事國內經建考察，而皆核章同意核銷。高雄市議會嗣於103年4月
2日，將3萬元撥入被告前開郵局帳戶等事實，業經被告於偵查及本院審理中坦認無訛（見同上他字卷第110頁至第
111頁、第123頁背面至第125頁、本院卷第27頁背面、第30頁），復據證人李鳳玉、蔡振榮於調詢、偵查中及證人伍春金、鄭晴予於偵查及本院審理中證述明確（見同上他字卷第29頁至第30頁、第35頁至第36頁、第92頁、第132頁至第
133頁、第139頁背面至第140頁、第166頁至第168頁、本院卷第142頁、第166頁），且有被告與李鳳玉、伍春金、蔡振榮、鄭晴予等人通話之通訊監察譯文、民政委員會
103年2月21日簽呈、高雄市議會粘貼憑證用紙、高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表、付款憑單、委託郵局代存員工資總表、中華郵政薪資存款詳情單、高雄銀行交易匯款簡易明細表等件在卷為據（見104年度偵字第14351號偵查卷第6頁至第9頁、第20頁至第21頁、第23頁第27頁），亦均洵堪認定。
㈣、承前各情，被告既自承知悉高雄市議員之國內經建考察費用需有實際支出方可請領，且需檢具憑據實報實銷（見本院卷第27頁背面），復明知其於103年2月24日至26日並無從事任何國內考察活動，且未給付福客旅行社或張秀惠任何考察費用，卻要求張秀惠填製不實之系爭收據，持向高雄市議會承辦公務員辦理核銷作業，被告所為自屬詐術之行使。高雄市議會相關審核人員亦均因此陷於錯誤，誤認被告確有如期考察且實際支出3萬元之事實，而均同意核章完成核銷作業，李鳳玉並於職務上所掌公文書為不實登載，被告因而向高雄市議會詐得3萬元，其所為自已損害高雄市議會財務管理及核撥經費之正確性，其共同填製不實會計憑證、利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實之犯行均屬明確。
㈤、被告雖辯稱其主觀上並無詐領3萬元之不法所有意圖，並執前詞為其論據，惟查：
⒈被告於104年5月6日接受調詢之初，原辯稱其於103年2
月24日至26日確有前往臺北市進行考察（見同上他字卷第98頁），經高雄市調處人員提示如附表所示被告與伍春金通話之通訊監察譯文予被告觀覽，並質以依照伍春金於附表編號
1對話時所稱「你那牽扯到飯店……就是因為在臺北的飯店比較麻煩啊，就要在那邊住」等語，顯見被告並無於上開期間至臺北飯店住宿之事實，被告始翻稱其當時至臺北後因找不到飯店，且有突發行程趕回高雄，故實際並未入住臺北市的飯店，然仍堅稱其確曾於103年2月24日至26日間前往臺北考察云云（見同上他字卷第99頁背面至第100頁）。嗣經高雄市調處人員再提示被告所持用電話於103年2月24日至26日之通聯基地台紀錄，依被告上開期間通訊之基地台位址所示，被告於該3日均在高雄市出沒，並無前往臺北之情事，被告見事證明確，無從狡飾，始坦承其於103年2月24日至26日並無前往臺北市考察之事實，並改稱其係於103年12月26日、27日，與其父母、鄭晴予（三人皆為其助理）及兒子前往臺北市、新北市從事考察云云。設若被告於103年3月間向高雄市議會申請核銷國內經建考察費用時，確已預付伍春金3萬元，且擬於103年擇期補行考察，並已於該年底完成考察，何以其於接受調詢時之始，未如實向承辦調查人員說明，反偽稱其係於103年2月間前往臺北考察，其此部分辯解是否可信，已有可疑。
⒉證人伍春金於本院審理中固證稱：102年12月底，被告請我
處理103年的考察活動，被告表示103年2月要去北部參訪
3天。我對被告說我現在經濟狀況很不好，被告必須先付款，因此被告有拿現金3萬元給我，後來我一直沒有公司可以訂房，所以103年2月沒有幫被告辦國內考察。103年12月，因我有公司了，我有幫被告規劃活動到臺北，因被告指定要住VIP海景房3間，我以被告先前支付的3萬元抵付，被告並再補給我2千元，因為她要多加一人等語（見本院卷第
149頁至第157頁、第163頁）；證人鄭晴予亦於本院審理中結證：被告於102年底，曾在服務處委請伍春金辦理103年的考察活動，因伍春金要求先收錢較好安排行程，被告當時有支付伍春金約3萬元的現金，並告知伍春金明確的時間點要安排考察，時間在103年年初，地點以新北與臺北市為主，被告後來有無如期舉辦考察我忘記了。103年底我與被告有到臺北市、新北市從事國內考察，該次活動費用由被告支付（見本院卷第118頁至第120頁、第124頁至第127頁），而均附合被告上開辯解，然而：
①證人伍春金自承與被告相識十餘年（見同上他字卷第85頁、
本院卷第147頁），鄭晴予則為被告之助理，二人均與被告有一定之情誼。再參佐證人張秀惠於調詢、偵查中證述被告於案發後曾多次設法親自或透過他人與其接觸，要求其於應訊時為有利被告之不實證詞，然為其所拒絕等節（見同上他字卷第67頁至第68頁、第76頁至第79頁、第113頁、同上偵字卷第76頁至第77頁），則證人伍春金、鄭晴予是否有與被告相互勾串之情，其2人證詞是否有為迴護被告而故為不實證詞之可能，自皆應審慎衡酌。
②證人伍春金、鄭晴予及被告雖均陳稱被告於102年底曾在服
務處預付103年度之考察費用款項3萬元予伍春金，惟證人鄭晴予身為被告助理，紀錄被告行程為其主要工作內容，此經證人鄭晴予於本院審理中自承無誤（見本院卷第136頁），其對於被告是否曾於103年2月24日至26日如期舉辦國內考察活動已不復記憶，卻對被告於102年底曾預付考察費用予伍春金及當時被告與伍春金談話內容等與其工作內容無關之事項證述歷歷，已與常情有違。復稽以證人鄭晴予於偵訊時，對於被告預付予證人伍春金之確切金額，原稱其沒有印象，但有上萬元（見同上他字卷第165頁），但至本院審理中，竟能明確證述該筆金額是3萬元（見本院卷第127頁），亦適與證人記憶隨時間經過而日漸模糊之常態相悖。又依證人伍春金所言，其係向被告收取另項活動尾款之同日，向被告預收前述3萬元，且其跟客戶收款，從不特別點錢（見本院卷第153頁、166頁），則證人鄭晴予如何由被告及證人伍春金點收金錢之過程得悉被告支付之金額為3萬元（見本院卷127頁），同有可疑。另就被告支付款項時鄭晴予是否在場乙節，證人伍春金與鄭晴予於本院審理中之證詞亦相互齟齬（見本院卷第124頁、第153頁），證人伍春金、鄭晴予前開證詞，實難逕予採信。
③再就證人伍春金預收被告支付之3萬元後，被告為何未能於
103年2月底如期進行考察費用之緣由，被告於偵查中原供稱：我因臨時有行程，故我於跑行程遇到伍春金時，跟伍春金取消臺北的考察活動，應該是當天或前一天取消的，因為是我臨時取消，所以也不敢跟伍春金將3萬元要回來（見同上他字卷第110頁），後又改稱：我出發前才知道伍春金沒有安排103年2月的經建考察，我出發前跑行程時遇到伍春金，她說她公司倒閉沒辦法幫我辦理，我就臨時取消該行程。伍春金說她公司好轉後再幫我安排考察行程，我不方便叫她退費云云（見同上偵字卷第57頁、第60頁）；證人伍春金於本院審理時卻證稱：因為那時一直沒有公司，我沒有辦法訂房，所以對被告她們很不好意思，被告及被告助理有打十幾通電話給我，我表示真的沒辦法，以後有公司一定幫忙辦理（見本院卷第154頁）；證人鄭晴予則證述：被告先前有請我將103年2月24日至26日的考察行程記在行程表裡，但從102年底被告預付3萬元予伍春金迄103年2月24日期間，我沒有與伍春金聯繫考察行程的安排事宜，也沒有提醒被告該3天要從事考察行程，被告該3天有無去考察我沒有特別注意等語（見本院卷第137頁至第138頁），是非僅被告本身對於考察行程取消之原因及聯繫經過之說法先後歧異，被告對此之供述與證人伍春金、鄭晴予之證詞亦彼此大相逕庭。另觀諸附表所示通訊監察譯文，被告與伍春金於103年
3月14日、3月21日之通話中，被告乃一再要求證人伍春金設法開立或取得內容不實之收據或發票供其核銷，二人並無隻字片語談及「被告係因已預付3萬元予伍春金，始要求伍春金開立收據」、「被告原定考察行程取消後，伍春金已收受之3萬元如何處理」、「伍春金允諾旅行社狀況好轉即幫忙被告安排行程」等節，凡此俱徵被告、證人伍春金、鄭晴予所稱被告曾於102年底預付3萬元予伍春金，委請伍春金辦理103年度之國內經建考察，嗣因故取消等情，顯非實在，殊無可採。
⒊被告於103年12月25日起連任高雄縣市合併後第二屆市議員
，其於103年12月26日、27日，與其父母 陳梅芳 、 陳黃秀 、、鄭晴予（三人皆為被告助理）及兒子 鄭安秝 一同前往臺北市木柵動物園、華山文創園區、陽明山、深坑老街等地參觀遊覽，並於103年12月26日入住新北市之莫瑞納海灣會館，該次行程乃被告透過當時在 天美 旅行社有限公司任職之伍春金代為安排，且與鎮西社區之旅遊活動同時來回並入住相同飯店，亦即被告等5人乃與社區里民搭乘同一部遊覽車往返北高等情，業經被告供明在卷，核與證人伍春金、鄭晴予於本院審理中之證述相符（見本院卷第128頁至第129頁、第
157頁至第159頁），復有莫瑞納海灣會館104年11月10日回函暨所附團體帳單、飯店出團確認單、天美旅行社統一發票、訂房確認付款同意書、天美旅行社有限公司104年12月
8日回函暨所附鎮西社區菁桐休閒懷舊北部二日遊行程表、估價單與被告所提出之照片附卷可資佐證（見本院卷第51頁至第55頁、第94頁至第96頁、第197頁），應屬事實。
⒋辯護意旨雖援引內政部91年4月15日台內中民字第00000000
0號函釋，為被告辯稱：被告於連任市議員後之同年度辦理國內經建考察，應可核銷該年度之國內經建考察費用等語。按內政部91年4月15日台內中民字第000000000號函釋意旨略以：「查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例，規定代表出國考察費每人每年5萬元，係以年為計算單位，本案該代表於改選前未曾出國支付該費用。如當選連任，其出國考察，自可保留於同一年度內辦理」，高雄市議會亦依該函釋，認高雄市議會議員如於改選前尚未從事國內經建考察，議員得將當年度之國內經建考察經費保留至下屆任期同一年度辦理並於當年度請領費用，此有內政部上開函釋及高雄市議會104年11月23日高市會計字第0000000000號函文在卷足參（見本院卷第73頁、第91頁），是內政部上開函釋及高雄市議會回函意見，均係以市議員連任前尚未辦理考察及請領費用為前提，准予市議員於連任後，在同年度辦理考察，並申領該年度之考察費用，易言之，市議員考察費用之支領，仍須以「實報實銷」為必要。本件被告既未能如期於103年2月24日至26日從事考察活動，自不得申領考察費用（原定同行考察之曾麗燕、陳美雅議員，亦未克參加該次考察，即未申領考察費用），然被告接獲李鳳玉詢問考察情形之電話時，未如實告知上情，反向李鳳玉謊稱其有前往臺北考察，其後並想方設法，圖從伍春金、張秀惠處取得不實之收據辦理核銷，此觀卷附通訊監察譯文甚明（見同上偵字卷第6頁至第8頁）。且被告於103年3、4月間向高雄市議會申領本案經建考察費用3萬元時，並未事先支付任何款項予伍春金或福客旅行社，復經本院認定如前，則被告於
103年4月2日向高雄市議會領得3萬元，其主觀上有為自己不法所有之意圖，至為顯然。
⒌至被告於連任第二屆市議員後，固曾於103年12月26日、27
日至北部參觀遊覽，然被告及其父母、兒子平日即不定時會與社區里民一同出遊，此經證人鄭晴予於本院審理中證述非虛（見本院卷第143頁至第144頁），並有鎮西發展協會二日遊之行程表、房間車次名冊、鎮山區農會103年農業有功人員農業研習觀摩名冊等在卷可考（見同上偵字卷第62頁至第69頁）。而被告於103年12月26日、27日之上述行程乃與社區里民之旅遊活動同時來回，且入住相同飯店（即莫瑞納海灣會館），又觀諸卷內社區里民活動之行程表可知（見本院卷第95頁），除華山文創園區外，被告該次實地參觀之木柵動物園、深坑老街、陽明山等地，均為里民活動預定造訪之景點，被告是否有如其所辯，與其父母、兒子及鄭晴予等
5人單獨脫隊，另耗資搭乘交通工具前往木柵動物園、深坑老街、陽明山從事經建考察之必要，被告當次究係單純與里民出遊，或其主觀上確有從事考察之意，均非無疑。縱認被告此行確有從事考察之實，惟被告利用職務機會詐取財物之犯行於103年3、4月時即告成立，其於103年底始補行考察，對於其犯行之成立難認有何影響。況若被告於103年3月間申領考察費用時，即有於同年度補行考察之意思，其理應於申領3萬元後，盡快叮囑助理鄭晴予將其考察活動排入其103年第一屆議員任期內之行程中，而非將其考察活動延至第二屆市議員上任後之時間辦理，徒添其選舉失利無法連任之不確定因素。再參酌證人鄭晴予於本院審理中證陳：從
103年2月26日至12月26日期間，被告並未請我與伍春金聯繫，委請伍春金安排考察行程。103年12月的活動是社區先去，有人提議被告也可以搭順路車一起去，誰提議的我忘記了（見本院卷第130頁、第131頁、第140頁），暨證人伍春金於審理中結證：103年12月26日、27日的出遊時間是因為我已經接到里民的團，被告有找我，我問議員要不要一起去。該次的行程只有我車子帶被告她們去住宿，其他地點她們要自己跑，並沒有跟我討論等語（見本院卷第159頁至第
160頁、第162頁、第163頁），足見被告於103年2月26日後，遲未請鄭晴予或伍春金積極規劃該年度之考察活動，
103年12月26日、27日之成行，亦僅係恰好配合里民出遊之時間辦理，自難以被告於103年底曾前往北部參訪之行為，遽為有利於被告之認定。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
參、論罪科刑
一、法律適用之說明
㈠、按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院104年度台上字第2196號、104年度台上字第3732號、99年度台上字第1062號判決意旨參照）。
㈡、「旅行業代收轉付收據」乃商業會計法第15條第1款之原始憑證，自屬會計憑證（最高法院100年度台上字第4626號判決可資參酌）。又商業會計法第71條第1款之罪，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1款之罪論處（最高法院102年度台上字第406號、98年度台上字第263號、96年度台上字第7363號判決均明示此旨）。再商業會計法第71條之罪，犯罪主體必須為「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。然如未具上開身分之人與具有該身分者共同實行上開犯罪，依刑法第31條第1項之規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院104年度台上字第757號、100年度台上字第6866號、97年度台上字第2044號判決可供參考）。
二、論罪
㈠、被告於擔任高雄縣市合併後第一屆高雄市議員期間，與福客旅行社之經辦會計人員張秀惠共同填製不實之旅行業代收轉付收據會計憑證；復利用其議員身分得申領國內經建考察費用之機會，持系爭收據向高雄市議會詐領3萬元，並使不知情之承辦公務員李鳳玉形式審查系爭收據後，將「被告確有於103年2月24日至26日從事考察業務，且實際支出3萬元」等不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，足生損害於高雄市議會財務管理及核撥經費之正確性，核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務機會詐取財物罪、商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。而商業會計法第71條第1款與刑法第215條之規定乃法規競合，應優先適用特別規定即商業會計法第71條第1款之罪論處，業如前述，本件被告自無庸再論以刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，起訴意旨贅載此部分罪名，並認被告所犯刑法216條、第215條行使業務登載不實文書罪與所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、商業會計法第71條第1款之罪為裁判上一罪關係，容屬誤會。
㈡、被告就明知為不實事項而填製會計憑證之犯行，係無身分之人而與有經辦會計人員身分之張秀惠共同實行犯罪，依刑法第31條第1項之規定，應屬共同正犯。被告利用不知情之助理鄭晴予持系爭收據向高雄市議會詐領國內經建考察費用及使公務員登載不實，為間接正犯。
㈢、被告所犯前述三罪，均係基於利用職務機會詐領款項之單一目的而為，且填製不實會計憑證及使公務員登載不實可謂係其詐領財物犯罪之局部，三者間具有行為重疊及部分合致之情形，應認被告乃一行為觸犯上開三罪名，屬想像競合犯（最高法院102年度台上字第2716號、102年度台上字第5241號判決意旨參照），應依刑法第55條前段之規定，從一重論以利用職務機會詐取財物罪。
㈣、公訴意旨雖漏未論敘被告使公務員登載不實之犯行，惟依前所述，該部分犯行既與被告業經起訴並經本院認定有罪之利用職務機會詐取財物、填製不實會計憑證部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、減刑按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告本件利用職務機會詐取之犯罪所得僅3萬元，本院審酌被告犯罪之手段及方式，認犯罪情節尚屬輕微，且犯罪所得為5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。
四、科刑
㈠、爰審酌被告身為市議員，經濟不虞匱乏，且其代表高雄市民職司高雄市預算之審查，本應以身作則，廉潔公正執行職務，嚴格控管公共經費之使用與支出，以維護市民之權益，竟因貪圖小利，持不實收據詐取財物，破壞公務經費核支程序之純正性，且損及公務員端正形象，犯後僅坦認部分犯行，對於違反貪污治罪條例部分之犯行仍飾詞卸責，未見具體悔悟之意；並衡酌其素行、經濟狀況小康、智識程度為碩士畢業（見卷附被告調詢筆錄及個人基本資料）、犯罪之手段，其詐得之財物為3萬元，金額尚非甚鉅等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權3年。
㈡、被告利用職務之機會詐欺所得財物3萬元，係屬被害人高雄市議會所有，依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，應予追繳並發還被害人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條、第31條第1項、第214條、第55條前段、第37條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國105年2月3日
刑事第六庭審判長法官吳佳穎
法官何一宏法官黃顗雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月3日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表┌──┬────┬─────┬─────┬───────────────┬────┐│編號│通話時間│通話人及│通話人及│通話內容│譯文所附││││電話│電話││卷頁│├──┼────┼─────┼─────┼───────────────┼────┤│1.│103年3月│0000000000│0000000000│陳：伍小姐，之前麻煩妳那個什麼│104年度│││14日9時│伍春金│陳粹鑾│時候可以拿到？因為人家在趕│偵字1435│││8秒│││了。│1號偵查││││││伍：因為那種，議員，那不是不要│卷第6頁││││││拿到，那算說那都要從外面來│背面至第││││││的比較麻煩啦。因為妳那牽扯│7頁││││││到飯店，餐廳就簡單了，餐廳│││││││會比較簡單。│││││││陳：對，我要臺北，要寫到臺北的│││││││名字。│││││││伍：對，就是因為在臺北的飯店比│││││││較麻煩啊，就要有在那邊住。│││││││現在若是收據就比較簡單，妳│││││││那個要發票。│││││││陳：不是，不一定要發票，代收轉│││││││付就可以了。│││││││伍：喔代收轉付就可以了，問題妳│││││││都是要寫臺北的ㄋㄟ!│││││││陳：代收轉付就可以了。對，妳全│││││││部寫代收轉付…│││││││伍：等一下、等一下，妳要講清楚│││││││喔。不行喔、不行喔，我上次│││││││又退了、又退了喔！妳確定一│││││││下是不是代收轉付啊？│││││││陳：可以ㄋㄟ，代收轉付的收據就│││││││可以了。│││││││伍：我們旅行社的就可以了嗎？│││││││陳：對對對。│││││││伍：那就簡單了啊，妳確定？│││││││陳：對啊，很簡單。由旅社代辦，│││││││代收轉付，寫1張就可以了，│││││││只是妳那個飯店要麻煩寫臺北│││││││市的1家飯店。│││││││伍：哦好好，這樣就簡單了。妳如│││││││果是要代收轉付…│││││││陳：免…不用個別的發票。│││││││伍：我是叫那個臺北要有去那裡他│││││││還要給我這樣。│││││││陳：這樣免…│││││││伍：我等一下再跟妳聯絡好不好？│││││││我跟妳們鄭小姐。因為我這裡│││││││收不到啦，很難講話。│││││││陳：好好。如果可以寫代收轉付，│││││││寫臺北市哪1家飯店這樣就好│││││││。│││││││伍：OK、0K，我知道。│││││││陳：啊那個什麼交通費跟餐費都是│││││││由旅行社代辦的。│││││││伍：OK、0K。│││││││陳：代收轉付收據。│││││││伍：我跟妳們小姐聯絡好了，好不│││││││好？│││││││陳：好，謝謝妳。│││││││伍：我等一下大概1個小時後我跟│││││││她聯絡。│││││││陳：好。那就不用另外再發票了。│││││││伍：對，那就比較簡單。│││││││陳：就旅行社的代收轉付收據就可│││││││以了。││├──┼────┼─────┼─────┼───────────────┼────┤│2.│103年3月│0000000000│0000000000│陳：喂？│同上偵查│││21日13時│陳粹鑾│伍春金│伍：哈囉我跟妳報告吼，因為對方│卷第7頁│││46分24秒│││現在就是2月份的他們現在就│背面至第││││││是都有在查有沒有，啊他們現│8頁││││││在就是2月已經申報了，他沒│││││││辦法這樣開，不像我以前…│││││││陳：沒關係你叫他開3月份的啊！3│││││││月份要備註...│││││││伍：3月份？因為妳有跟他指定2月│││││││…不是、不是…你有指定2月│││││││26，他跟我說妳有指定2月26│││││││，所以妳如果有指定這樣備註│││││││欄他也不能這樣寫，因為他沒│││││││有那個發票…│││││││陳：不是可以開3月份那備註寫什│││││││麼時候出發的？│││││││伍：以前我都這樣，以前我都可以│││││││，啊他們這個…我現在用這個│││││││圓鼎，他都說不行、不行這樣│││││││啊！│││││││陳：啊不然不行那怎麼辦？│││││││伍：就是說妳現在開3月份的，啊3│││││││月份的不要指定那個備註欄的│││││││日期，這樣可以啊！安捏！要│││││││怎麼辦？│││││││陳：啊日期押什麼時候？│││││││伍：3月。│││││││陳：啊可是我要…因為…要什麼時│││││││候出發的日期，不然3月份…│││││││這樣捏！│││││││伍：啊現在就是卡在…│││││││陳：如果你是代收轉付…3月份的│││││││備註寫…人家有時候…2月份│││││││出發不見得…當月的…│││││││伍：他會收款的日期不見得會在2│││││││月，我知道，我都知道，我就│││││││跟你說這個待轉這個發票不是│││││││我的，以前我的時候就簡單你│││││││懂嘛？你看我在做什我都很快│││││││，啊現在因為這是他們…我已│││││││經溝通很多、很多次，一直在│││││││那邊的沒的…所以…│││││││陳：因為我一直跟妳說2月底…我│││││││跟你說…我是怕說有跨月，所│││││││以要特別跟妳說這樣，啊如果│││││││說跨月，備註還沒…│││││││伍：我再跟他溝通看看好不好？我│││││││再跟他溝通看看！│││││││陳：麻煩妳喔！│││││││伍：好，我想了好幾次了！我知道│││││││！OK!議員謝謝，不好意思。│││││││陳：謝謝！啊如果說不能備註，妳│││││││叫後面蓋個章！│││││││伍：好，OK!好好…│││││││陳：就蓋那個統一發票章。│││││││伍：好好，議員，我跟他說這樣就│││││││好…│││││││陳：他如果不能秀日期，叫他蓋個│││││││章！│││││││伍：好，OK!好好…謝謝…│││││││陳：那麻煩妳！寫個臺北市的飯店│││││││…│││││││伍：OK!我知道，謝謝…│││││││陳：謝謝…││└──┴────┴─────┴─────┴───────────────┴────┘