裁判字號：最高法院95年台上字第2690號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：妨害性自主罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二六九０號
上訴人甲○○選任辯護人 武忠森 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月十日第二審判決（九十二年度上訴字第一一四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一三六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱： 伊得 被害人Ａ女（真實姓名詳卷）之同意而拍攝裸照，性交動作祇是假動作，沒有真的性交，且Ａ女之男性友人陪在房間外面，之後三人一起去領錢，作為拍攝裸照之代價，及上訴人之原審選任辯護人辯護稱：Ａ女及第一審判決並未肯定上訴人有何強暴之事證，由扣案之照片以觀，係Ａ女自行以手指將性器用力分開，供上訴人拍照，Ａ女裸體與上訴人相擁，上訴人均穿白衣、黃褲，且Ａ女自動拉開性器時，上訴人未乘機而入，Ａ女第一天自動騎機車造訪上訴人，第二天自動送來身分資料，自動脫光衣服，面對三十三歲之上訴人，拍下裸照百餘張，事後收受新台幣五千元酬金，再自行騎機車回家，第三次應上訴人召請自行前來取閱照片，謂非出於自主意願，顯違情理，上訴人如何能從其背後予以性交？果真有性交行為，何致在背部射精？Ａ女為護理專科畢業生，事後既報警，何以未留精液作為證據？至於射精在Ａ女背部之說，係第一審法官以不正當之誘導方式訊問Ａ女，第一審判決無證據即對上訴人論罪科刑，無可維持云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於強制性交部分之科刑判決，改判仍論處上訴人對於女子以違反其意願之方法而為性交罪刑（處有期徒刑四年，並應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但不得逾三年）。
上訴意旨略以：㈠、上訴人於審判期日固未到庭，然上訴人之原審選任辯護人已出庭辯護，審判長未依刑事訴訟法第一百六十三條第二項、第三項：法院為發現真實，依職權調查證據前，應予辯護人陳述意見之機會之規定，提示照片等各項證據予辯護人陳述意見，即行辯論終結，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、原判決既認無證據證明上訴人使用強暴方法對Ａ女性交，而改依違反Ａ女意願之方法而為性交論擬，可見已採納原審辯護人之意見，卻又謂原審辯護人之意見不能採信，自屬矛盾。㈢、原判決一再褒稱Ａ女係少女，即應由少年法院或少年法庭管轄、審判，原審豈非自認無管轄權，而對上訴人有性別之成見；依卷內全部證據資料，均不足以證明上訴人之性器曾插入Ａ女之性器，果真上訴人曾對Ａ女為撫摸下體等猥褻動作，原判決何不併依刑法第二百二十四條之強制猥褻罪論科？徒憑推測之詞，故入人罪，有背良知，且有不適用證據法則之違誤。㈣、扣案照片與底片中之女子，除Ａ女（即E026）外，尚包含「E027」、「 婉君 」及「 小鈺 」等女子之全裸照片在內，原判決一概宣告沒收，違背刑法第三十八條之規定。㈤、「E027」於警詢中亦表示要對上訴人提出強制性交罪之告訴，第一審判決未依連續犯論斷，原判決仍視若無睹，有理由矛盾之違法。㈥、國軍台中總醫院之精神鑑定報告極其草率，不足為憑，原判決予以採納，亦違採證法則。㈦、原判決認定「宣告沒收之Ａ女裸照」係上訴人對Ａ女強制性交之方法，又認上訴人以裸照脅迫Ａ女當伴遊小姐，否則將予公開，讓Ａ女無法嫁人等語，對Ａ女施以恐嚇，另犯恐嚇危害安全罪，可見二罪有牽連犯或吸收犯之關係，原判決依數罪之例論斷，亦非適法云云。惟查：審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件上訴人經原審合法傳喚，無正當理由，未於審判期日到庭，原審法院乃於調查證據後，不待上訴人陳述，逕行一造辯論，並由上訴人之原審選任辯護人為上訴人辯護，有審判筆錄載明可稽。而上訴人之原審辯護人已於民國九十二年五月十四日閱覽本件卷宗及卷附各項訴訟資料，且於其聲請調查之證人Ａ女及顧ＯＯ到庭證言時在場，復於原審審判期日到庭為上訴人之利益辯護，即無礙於上訴人防禦權之行使，從而原審所踐行之訴訟程序，自無違法可言。至刑事訴訟法第一百六十三條第二項、第三項所謂法院調查證據前，應予辯護人陳述意見之機會者，係因現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義精神，而依當事人主義之對立辯證原則，凡供為裁判基礎之證據方法或證據資料，以當事人提出或聲請調查為原則，法院祇於為發現真實，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，始補充性、輔佐性地依職權調查證據，倘法院例外地欲依職權進行調查證據時，為確保法院超然、中立之立場，遂規定於依職權調查該證據之前，應先給予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，以示尊重當事人之意思者而言。上訴意旨指原審未於審判期日給予其原審選任辯護人陳述意見機會為違背法令，係對法律規定之顯然誤解，難認係適法上訴第三審之理由。再犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又經驗與論理等證據法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為有違經驗法則與論理法則，即不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就上訴人如何非以強暴方法對Ａ女強制性交，而係先以Ａ女要任廣告模特兒，須拍攝裸照為由，要求Ａ女脫光衣服，予以拍攝多張裸照，嗣利用Ａ女不敢裸身逃出之機會，不顧其反對，違反Ａ女意願予以強制性交得逞，暨國軍台中總醫院之精神鑑定報告，如何足以採信等，詳加論敘、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。本件上訴人係三十餘歲之成年人，Ａ女則係已滿十八歲之未成年人，並非少年，上訴人對Ａ女強制性交，即非屬少年事件處理法第六十八條所定應由少年法院管轄之案件，何況該條規定已於九十四年五月十八日刪除，上訴意旨謂應由少年法院或少年法庭管轄、審判，亦屬誤會，即非合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人意在對Ａ女強制性交，則其於強制性交前對Ａ女撫摸胸部、下體之舉動，即屬強制性交行為之一部，原判決依強制性交罪論處，並無不合。且刑事被告之上訴，以受有不利益裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，故被告不得為自己之不利益提起上訴。本件檢察官並未就上訴人對另位代號「E027」之女子強制性交部分提起公訴，上訴人自不得以原審未併予審判為由，為自己之不利益提起上訴，執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。而第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令。依原判決所確認之事實，係認定上訴人以欲任廣告模特兒，須拍攝裸照為由，為Ａ女拍攝多張裸照及二人合照，旋違反Ａ女意願予以強制性交得逞。翌日，上訴人聯絡Ａ女前來看照片，Ａ女遂與友人同往，趁機取回該照片，待Ａ女等離去約半小時，上訴人打電話給Ａ女，脅迫Ａ女須當其伴遊小姐，否則將備份之裸照公開，讓Ａ女無法嫁人等語，以加害Ａ女名譽之事，恐嚇Ａ女，使Ａ女心生畏懼，原判決因認上訴人係犯強制性交罪後，始另行起意恐嚇Ａ女，觸犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪，則二罪自無牽連犯或吸收犯之可言，原判決予以併合處罰，於法亦無違誤（上訴人所犯恐嚇危害安全罪，係不得上訴於第三審之案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人仍提起第三審上訴，原審已依刑事訴訟法第三百八十四條前段規定裁定駁回確定）。其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使及已於判決詳為論斷之事項，恣意為事實上之爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十三日
Ｍ