裁判字號：臺灣高等法院95年勞上易字第92號民事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：給付工資
臺灣高等法院民事判決95年度勞上易字第92號上訴人甲○○被上訴人台北市石牌國民中學法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○○上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國95年6月19日臺灣士林地方法院95年度勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊於民國88年7月1日起至92年6月30日止，
擔任被上訴人留駐服務工作，每月報酬新台幣（下同）27,500元，於88年6月30日簽訂「留駐服務契約書」，服務期間1年，復先後於92年1月10日、同年4月3日簽訂「場地開放夜間留駐服務契約書」，服務期間依序為自92年1月1日起至92年3月31日止、92年4月1日起至92年6月30日止，為期各3個月。雖上開契約書定有服務期間，為定期契約，惟其留駐服務之內容為經常性、繼續性之工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項後段規定，仍應視為不定期契約，是兩造間之勞動契約關係，自92年6月30日上開契約書所定服務期間屆滿，仍繼續存在。詎被上訴人以政府採購法施行後，無法源依據再聘僱伊為由，拒絕伊提供留駐服務之勞務給付，依民法第487條規定，伊無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付自92年7月起至94年10月止之工資77萬元。爰依兩造間之勞動契約，請求被上訴人給付77萬元，並加付法定利息等語。
被上訴人則以：伊為配合臺北市政府夜間校園開放場地政策，
而於88年7月1日，聘僱上訴人在校擔任留駐服務人員，並訂有服務期間之契約書，是兩造間之勞動契約屬臨時性工作之定期勞動契約，尚非不定期契約，此為鈞院94年度勞上易字第32號判決所是認，且上訴人於該案審理中，亦數度自承其工作性質為臨時性之警衛工作，非伊學校編制內之工友，自無勞基法第9條第2項第2款之適用。又伊於92年6月30日系爭契約書所定服務期滿後，因是項工作須依政府採購法規定公開招標，即有事實改變之因素，而未與上訴人續訂契約，兩造間即無聘僱關係存在。況上訴人既未提供勞務，伊亦無受領遲延之情形，上訴人自不得請求伊給付薪資等語為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，其提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事實（本院卷第20頁）：
㈠原法院93年度勞訴字第7號（含原法院92年度士勞調字第14
號）、本院94年度勞上易字第32號事件（下稱另案給付資遣費事件）之訴訟資料（原審勞調字卷第8-19頁）。
㈡上訴人自88年7月1日起至92年6月30日止，於被上訴人學校
擔任留駐服務工作，每月報酬為2萬7,500元。兩造間之締約情形為：
⒈88年6月30日簽訂「留駐服務契約書」，由上訴人提供留
駐服務，服務期間自88年7月1日起至89年6月30日止，為期1年。
⒉92年1月10日簽訂「場地開放夜間留駐服務契約書」，服務期間改為3個月，自92年1月1日起至92年3月31日止。
⒊92年4月3日簽訂「場地開放夜間留駐服務契約書」，服務期間自92年4月1日起至92年6月30日止，為期3個月。
上訴人工作時間為週一至週五17時至22時，週六、日及國定假日為8時至22時（同上卷第20-25頁，原審勞訴字卷第23-27頁）。
上訴人主張兩造間仍存有不定期勞動契約關係，被上訴人拒絕
其給付勞務，其無庸補服勞務，即得請求被上訴人給付薪資等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二
雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。勞動基準法（下稱勞基法）第9條定有明文。次按勞基法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。同法施行施行細則第6條亦定有明文。所謂「特定性工作其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備」，係基於保障勞工權益，主管機關對較長期之定期契約，予以審查，以免雇主藉定期契約規避其義務。惟主管機關核備與否，並未影響其工作性質為繼續性或非繼續性，亦即並未影響其應為定期或不定期契約。行政院勞工委員會88年1月15日台勞資二字第001585號函參照。復按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作之認定參據。至於「特定性工作」如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該法第9條所稱「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。行政院勞工委員會89年3月11日台勞資二字第0011362號函參照。
㈡上訴人於另案給付資遣費事件已自認被上訴人為配合台北市
政府夜間校園開放場地政策，而與其簽訂「場地開放夜間留駐服務契約書」等語無誤，有原法院93年度勞訴字第7號事件上訴人理由狀㈡、被上訴人93年3月29日石中總字第09330105600號函可稽（原審勞訴字卷第44、51頁）；且依臺北市政府79年11月23日府教五字第79072270號函頒布、91年8月29日府教七字第09106256600號函修正之臺北市立各級學校校園開放實施要點第1條亦規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為加強市立各級學校（以下簡稱學校）校園開放，提倡正當休閒活動，以推廣全民運動及社會教育，特訂本要點」，第12條規定：「學校所收校園開放使用費及其所需業務費、水電費、設備費、維護費及兼管人員之加班費、誤餐費等，由學校核實編列附屬單位預算辦理」，第13條規定：「學校開放校園如確有困難者，應提學校行政會報議決通過，並專案函報本府教育局核准後始得暫停開放。學校暫停開放校園之期程，應於停止開放前七日於學校門首公告」，可知被上訴人聘僱上訴人擔任留駐服務工作，有其特定目的及經費來源，而前揭「場地開放夜間留駐服務契約書」約定上訴人留駐服務期限及時間均特定，且依該契約書及其附件「台北市石牌國民中學保全駐衛警勤務服務須知」內容觀之（原審勞調字卷第20-25頁，勞訴字卷第23-27頁），上訴人之工作性質僅係擔任被上訴人校園「夜間及例假日場地開放」之警衛及保全工作，被上訴人就同一工作並無不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作之情形，依前揭說明，上訴人之工作應屬可在特定期間完成之非繼續性工作，兩造間之勞動契約應屬特定性之定期契約。縱被上訴人於89年6月30日「留駐服務契約書」屆滿後，於92年1月10日與上訴人另訂為期3個月之「場地開放夜間留駐服務契約書」，又於92年3月31日該契約書期滿後，與上訴人接續簽訂為期3個月之「場地開放夜間留駐服務契約書」，惟依勞基法第9條第3項規定，兩造間之勞動契約仍不得視為不定期契約。是兩造所訂「場地開放夜間留駐服務契約書」，既於92年6月30日屆滿而終止，此後兩造間並無勞動契約關係存在，上訴人自不得主張其間存有不定期勞動契約，請求被上訴人給付自92年7月1日起至94年10月31日止之薪資。上訴人所稱被上訴人非法將其解僱，亦未給付資遣費，兩造間勞動契約未終止云云，要無可採。
㈢退步言之，縱令上訴人於另案給付資遣費事件所述其係臨時
工等情屬實，且為本院94年度勞上易字第32號判決所是認（原審勞調字卷第10、15、49頁），而認兩造間之勞動契約屬臨時性之定期契約者，因兩造於92年1月10日簽訂「場地開放夜間留駐服務契約書」，服務期間自92年1月1日起至92年
3月31日止，期滿後又於92年4月3日簽訂「場地開放夜間留駐服務契約書」，服務期間自92年4月1日起至92年6月30日止，而前後二契約書所定服務期間均為3個月，即前後勞動契約之工作期間已逾90日，前後契約並無間斷期間，雖前該契約書所定服務期間已屆滿，惟依勞基法第9條第2項第2款規定，兩造間之契約應視為不定期契約。但查兩造既於上開契約書載明上訴人提供勞務給付至92年6月30日止，堪認兩造於簽訂契約時，就「上訴人為被上訴人提供勞務給付至92年6月30日止」乙節，已達成意思表示一致，依前揭合意，上訴人自92年7月1日起本無須再為被上訴人提供勞務給付，況上訴人已自認其自92年7月1日以後，未再對被上訴人提供勞務等語無誤（本院卷第21頁），且上訴人亦以兩造勞動契約業經終止，對被上訴人提起另案給付資遣費事件，有該案判決可稽（原審勞調字卷第8-19頁），再參以上訴人於92年6月30日期滿離校後，已不知去向等情，有上訴人所不爭執之被上訴人校園事件即時通報表、92年度危機處理會議紀錄、處理報告表可稽（原審勞訴字卷第32、34-38頁），足證上訴人自92年7月1日起即無意且未再對被上訴人提供勞務，況上訴人始終未具體證明其確已擬提出勞務給付但遭被上訴人拒絕之情事，堪認被上訴人並無受領勞務遲延之情事，核與民法第487條之規定不合。是上訴人既未提出勞務之給付，即無因工作而獲得報酬之可言（勞基法第2條第2款規定參照），自無從請求被上訴人給付薪資。上訴人所稱被上訴人自92年7月1日起片面拒絕其提供勞務給付，其無庸補服勞務即得請求被上訴人給付薪資云云，洵乏所據。
從而，上訴人依所謂兩造間仍存之勞動契約，請求被上訴人給
付自92年7月起至94年10月止之工資77萬元，及加付法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。是原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月7日
勞工法庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月7日
書記官章大富