臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院111年上訴字第84號刑事判決

裁判日期：民國111年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第84號上訴人即被告 陳永清 選任辯護人 徐仲志 法律扶助律師上訴人即被告 何永富 選任辯護人 周君強 法律扶助律師上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第696號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15296號、109年度偵字第16874號、109年度偵字第18846號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳永清定執行刑部分暨何永富部分，均撤銷。
陳永清共同犯如附表一所示貳罪，應執行有期徒刑拾年。
何永富公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、陳永清明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規制之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟與其弟何永富（提起上訴後死亡，另經本院判決公訴不受理）共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，為下列行為：
㈠陳永清於民國109年5月7日中午12時22分至17時29分間，多次
以其支配使用之0000000000號行動電話（下稱A手機，未扣案，如附表二編號5所示）與 劉興武 聯繫；暨劉興武於同日中午12時53分至17時35分，經多次與 劉俊群 聯繫。約定劉興武、劉俊群下班後，至高雄市○○區○○○路00巷00○0號陳永清與何永富之住處，向陳永清、何永富購買甲基安非他命（詳附表三編號1①至⑪譯文）。陳永清並於上開通話期間告知何永富，要其準備擬販賣之甲基安非他命。嗣於同日17時35分前後，劉興武、劉俊群陸續扺達上址，因 久侯 何永富向上手拿取甲基安非他命無著，劉興武、劉俊群遂先離去再等侯通知。翌⑻日上午9時48分許，陳永清先以電話聯絡劉興武告知已取得毒品。隨後再經劉興武多次與劉俊群、陳永清聯絡（通話對象及時間，詳附表三編號2①至⑥譯文），約定由劉興武、劉俊群到上址交易，拿取已由何永富購得之甲基安非他命。劉俊群並單獨於同日16時46分後至17時25分間之某時，先抵達上址，將新臺幣（下同）3,000元交予陳永清轉交何永富，及拿取何永富置放於桌上之甲基安非他命後離去。同日下午17時25分許，劉興武抵達上址後，始獲悉劉俊群已先抵達並取走原擬交易之全部毒品。劉興武、陳永清、何永富續承原買賣毒品之合意，約定由劉興武增購500元甲基安非他命後，劉興武旋即離去，何永富則再外出拿取甲基安非他命。同日19時23分許，陳永清以A手機聯絡告知劉興武已有毒品（詳附表三編號2⑦譯文）後，劉興武即於同日晚上約20時許，再次抵達上址，並將500元價金交由陳永清轉交予何永富，及由何永富將甲基安非他命1包（重量不詳）交由陳永清轉交予劉興武。
㈡陳永清於109年5月25日上午11時30分許至同日15時0分，多次
以A手機、其所有之0000000000號手機（下稱B手機，已扣案，如附表二編號4所示），與劉興武聯繫（詳附表三編號3①至⑦譯文），約定由劉興武前往前揭陳永清住處，購買500元之甲基安非他命。暨經陳永清於上開期間另告知何永富，要其準備販賣之甲基安非他命。嗣於109年5月25日15時0分後不久，劉興武抵達上址，經陳永清開門進入屋內後，何永富即將甲基安非他命1包（重量不詳）交由陳永清轉交予劉興武，暨由劉興武將500元交由陳永清轉交予何永富。
二、嗣於109年7月28日，警方持搜索票至前揭陳永清住處外等候，同日18時20分，見陳永清返家隨即向前執行搜索，並在陳永清隨身包包內查扣如附表二編號1至4所示物品。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告陳永清部分：
一、證據能力部分：㈠依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規
定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第
3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年台上字弟3052號判決參照）。查本件附表一編號1、2所示犯行之劉興武所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（出處詳附表三所示備註欄），係臺灣高雄地方檢察署檢察官以劉興武涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌為由，向原審聲請對劉興武所持用之上開行動電話實施通訊監察，經原審核發通訊監察書（詳警一卷弟153頁、弟154頁）後，對劉興武所持用之上開行動電話實施通訊監察而取得。因被告陳永清涉嫌販賣第二級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項第1款規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告陳永清之必要。另參以販賣毒品對社會治安之影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將該通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。且被告陳永清之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟上開通訊內容僅與販賣毒品等不法行為有關，復未涉及被告陳永清其他私密性談話，情節難謂嚴重。況被告陳永清及其辯護人就該通訊監察譯文所載對話內容，同意其證據能力（詳本院卷第227頁）。是本院綜合上情，認該通訊監察譯文部分，對被告陳永清而言，均應有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告陳永清、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第227頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告陳永清否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只有開門讓劉興武、劉俊群進來，他們就直接進去何永富房間，與何永富談毒品、多少錢，我都沒有收錢或交付毒品，不知道他們如何交易及毒品交易是否成功等語。經查：㈠警方於109年7月28日，持搜索票至高雄市○○區○○○路00巷00○0
號被告陳永清住處外等候，同日18時20分，見被告陳永清返家隨即向前執行搜索，並在被告陳永清隨身包包內扣得如附表二編號1至4所示物品等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參（詳警一卷第135頁以下）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡扣案0000000000號、未扣案0000000000號行動電話均係被告
陳永清所持用；劉興武、劉俊群則分別使用0000000000號、0000000000號行動電話。被告陳永清、劉興武間；劉興武、劉俊群間，各於附表三編號1至3所示「通訊監察譯文表欄」之通話時間，分別相互以上開行動電話聯繫，通話內容詳如附表三編號1至3所示之通訊監察譯文內容。另上開通訊監察譯文係針對甲基安非他命之對話等情。業據被告陳永清於警詢中自承在卷（詳警一卷第17頁、第20頁、第22頁、第23頁、第26頁），並經證人劉興武、劉俊群於警詢中證述在卷（詳警一卷第57頁、第60頁、第61頁、第64頁、第68頁、第104頁、第106頁、第107頁、第110頁），復有通訊監察書、如附表三編號1至3所示之通訊監察譯文在卷可參（詳警一卷第39頁以下、第153頁至第154頁）。是上開事實，堪以認定。
㈢被告陳永清雖以前開情詞置辯。且證人即同案被告何永富亦
於原審審理中證稱：當天（109年5月8日）他們兩個（指劉興武、劉俊群）是在一起的，不是分開一個拿3千，一個拿5百，當天是拿3,500元，他們合資的，「 小武 」（劉興武）500元，「 俊仔 」（劉俊群）3,000元；109年5月8日是「俊仔」、「小武」一起拿錢給我，錢是我拿的，沒有經過我哥哥陳永清。109年5月8日過程中，陳永清都沒有碰到錢；陳永清沒有獲得利益，已經（翌日凌晨）12點多了，他吃安眠藥就要睡覺了；陳永清只是下去幫忙開門而已；陳永清沒有出現，他都進去自己房間。109年5月8日交毒品給劉興武，已經是（翌日凌晨）12點多了，劉興武、劉俊群兩個人一起來。（109年5月25日）安非他命（應為甲基安非他命，下同）是我拿的，我自己也加到1,000元，不然500元真的不夠我們吃；109年5月25日那天都沒有透過陳永清等語（詳原審卷一第255頁、第256頁、第258頁、第267頁、第270頁）。本院審酌：
⑴事實一之㈠即附表一編號1部分（即109年5月7日至同年月8日）：
①證人劉興武於偵查及原審審理中證稱：那天（109年5月7日）
我跟劉俊群去陳永清住處等，劉俊群有交3,000元給「 阿富 」（何永富），「阿富」就跑出去，大約等了1個多小時，「阿富」還錢給劉俊群，說找不到，所以隔天才又繼續去買。109年5月8日那天，有從何永富拿到500元安非他命。109年5月8日那次，知道劉俊群跟前1天一樣，要拿3,000元安非他命；（當日）17時25分到的時候，劉俊群已經把3,000元安安非他命的量，都拿走了；大概是晚上8點多的時候，我把500元交給陳永清，陳永清再交給何永富；安非他命是何永富拿給陳永清，陳永清再轉交給我等語（詳偵一卷第88頁；原審卷一第290頁、第305頁、第306頁、第309頁、第310頁）。
②證人劉俊群於偵查及原審審理中證稱：（109年5月7日）到的
時候，我將錢交給陳永清，陳永清再把錢交給「阿富」，等了1個多小時，我叫陳永清打電話給「阿富」，叫他回來，後來他回來就把錢還給我，這次沒有買到毒品，毒品是隔天才拿到的；（109年5月8日）劉興武跟我說他有打電話給陳永清，陳永清說已經準備好了，我有跟劉興武說不會像昨天一樣被放鴿子，劉興武說已經處理好了；我就去找陳永清買了，當時陳永清、「阿富」都在，我將3,000元交給陳永清，陳永清又將錢交給「阿富」，「阿富」就將毒品放在桌上直接拿給我；109年5月8日當天，陳永清有經手錢；我錢是給陳永清，毒品是在桌上；它們是直接丟在桌上等語（詳偵一卷第156頁、第157頁；原審卷一第328頁、第335頁、第336頁）。
③觀之證人劉興武、劉俊群前開證述，並對照依如附表三編號1
、2所示之通訊監察譯文內容及備註說明。堪認證人劉興武、劉俊群確實於109年5月7日，前往被告陳永清住處，欲以3,000元拿取甲基安非他命，但因同案被告何永富無法向上游取得甲基安非他命，故無法取得該毒品而作罷。嗣於109年5月8日上午，被告陳永清通知證人劉興武已取得毒品後，證人劉興武即將此事告知證人劉俊群，並向被告陳永清表示證人劉俊群會拿3,000元至被告陳永清住處，拿取毒品。同日16時46分許，證人劉興武向被告陳永清詢問證人劉俊群是否已取走毒品，被告陳永清表示尚未拿取後，證人劉興武即向被告陳永清表示欲先前往拿取毒品。惟同日17時25分，證人劉興武抵達被告陳永清住處，得知證人劉俊群已取走所有毒品後，即表示欲再拿取500元甲基安非他命，並於同日19時23分，經被告陳永清通知已取得毒品後，於通話後不久，在被告陳永清住處取得該毒品。如證人劉興武於109年5月8日17時25分，前往被告陳永清住處時，已取得該備妥之3,000元甲基安非他命，在目的已達成之下，應不至於另於同日19時23分後不久，再次前往被告陳永清住處。109年5月8日，證人劉俊群、劉興武應係先後前往被告陳永清住處，各拿取3,000元、500元之甲基安非他命。且證人劉興武最後前往被告陳永清住處之時間，應係同日19時23分後不久，而非翌日凌晨。同案被告何永富於原審審理中證稱：109年5月8日是「俊仔」、「小武」一起拿錢給我；109年5月8日交毒品給劉興武，已經是（翌日凌晨）12點多了；劉興武、劉俊群兩個人一起來等語，應不可採信。
④證人劉俊群於109年5月8日前往被告陳永清住處，拿取甲基安
非他命時，係將3,000元交付被告陳永清後，由被告陳永清將錢交付同案被告何永富，嗣同案被告何永富再將毒品放在桌上直接交付之事實，業經證人劉俊群證述如前。因當時係證人劉俊群初次至被告陳永清住處拿取毒品（詳警一卷第112頁），且當時係透過證人劉興武或自己與被告陳永清聯絡，則證人劉俊群在聯絡對象均係被告陳永清之下，直接將款項交付聯絡對象即被告陳永清，由被告陳永清處理後續事宜，並先由被告陳永清向同案被告何永富取得毒品，尚非悖於常情。證人劉俊群此部分之證述， 應可 採信。被告陳永清辯稱：沒有收錢，不知道他們如何交易及毒品交易是否成功等語；同案被告何永富於原審審理中證稱：109年5月8日過程中，陳永清都沒有碰到錢等語，均無法為被告陳永清有利之認定。
⑤證人劉興武於109年5月8日前往被告陳永清住處，拿取甲基安
非他命時，係將500元交付被告陳永清後，由被告陳永清將錢交付同案被告何永富；甲基安非他命是同案被告何永富交予被告陳永清，再由被告陳永清轉交予證人劉興武之事實，業經被告陳永清於警詢中自承在卷（詳警一卷第24頁），核與證人劉興武前開證述相符。堪認被告陳永清此部分曾經手款項及交付毒品事宜。被告陳永清辯稱：沒有收錢，不知道他們如何交易及毒品交易是否成功等語；同案被告何永富於原審審理中證稱：109年5月8日過程中，陳永清都沒有碰到錢等語，均無法為被告陳永清有利之認定。⑵事實一之㈡即附表一編號2部分（即109年5月25日）：①證人劉興武於原審審理中證稱：109年5月25日那天有從何永
富拿到500元安非他命；109年5月25日這次，陳永清有轉交安非他命給我；錢的部分有交給陳永清，陳永清再把錢交給何永富等語（詳原審卷第290頁、第291頁倒數第3行以下、第292頁、第292頁）。
②證人劉興武於109年5月25日前往被告陳永清住處後，確實曾
拿取500元之甲基安非他命等情，業經同案被告何永富於原審審理中證述在卷（詳原審訴一卷第259頁），核與證人劉興武前開證述相符，並有附表三編號3所示之通訊監察譯文可參。是此部分之事實，應堪認定。
③證人劉興武於109年5月25日前往被告陳永清住處，拿取甲基
安非他命時，係將500元交付被告陳永清後，由被告陳永清將錢交付同案被告何永富；甲基安非他命是同案被告何永富交予被告陳永清，再由被告陳永清轉交予證人劉興武之事實，業經證人劉興武證述如前。因證人劉興武均係與被告陳永清聯絡拿取甲基安非他命事宜，在聯絡對象均係被告陳永清之下，證人劉興武直接將款項交付聯絡對象即被告陳永清，由被告陳永清處理後續事宜，並先由被告陳永清向同案被告何永富取得毒品，尚非悖於常情。且對照前開109年5月8日拿取甲基安非安命之經過，證人劉興武亦採取前開方式為之。證人劉興武此部分之證述，應可採信。被告陳永清辯稱：沒有收錢，不知道他們如何交易及毒品交易是否成功等語；同案被告何永富於原審審理中證稱：109年5月25日那天都沒有透過陳永清等語，均無法為被告陳永清有利之認定。
⑶關於被告陳永清、同案被告何永富是否有施用證人劉興武、劉俊群所購得之毒品部分：
①證人劉興武於原審審理中證陳：109年5月8日、109年5月25日
這2次，拿到毒品後，都有跟何永富在何永富家裡，一起施用安非他命；這2次，陳永清沒有一起在場施用安非他命；109年5月8日施用後，還有剩下的量可以帶回去；109年5月25日，何永富拿2包安非他命出來，吸食的是何永富拿的那1包，不是給我的那1包，後來那1包沒有吸完，剩下的我帶回去等語（詳原審卷一第290頁、第291頁、第301頁、第302頁）。
②證人劉俊群於原審審理中證陳：109年5月8日那次，他們2個
（陳永清、何永富）都有在場施用；我、陳永清、何永富在陳永清家裡，當場施用完安非他命後，我才把剩下的安非他命拿回家；我們3個人施用等語（詳原審卷一第319頁、第333頁）。③證人何永富於警詢及原審審理中陳述或證稱：我沒有利益，
頂多只是「小武」（劉興武）、「俊仔」（劉俊群）會將從我這邊買來的安非他命，在我家就現場免費給我及陳永清、「小武」、「俊仔」大家一起免費施用，其他剩下的，「小武」、「俊仔」就都帶回家了。109年5月8日這1次我賺到吃的，買回來他們倒在玻璃球，我有吸一些。109年5月8日，陳永清沒有一起吸，他去睡覺了。109年5月25日那天，陳永清有吸食等語（詳警二卷第12頁、第13頁；原審卷一第51頁、第264頁、第265頁、第268頁）。
④觀之證人劉興武、劉俊群、同案被告何永富前開證詞。堪認
證人劉俊群、劉興武於109年5月8日，先後前往被告陳永清住處，拿取甲基安非他命後；證人劉興武於109年5月25日，前往被告陳永清住處，拿取甲基安非他命後，均曾與同案被告何永富一起施用甲基安非他命。其中109年5月8日，係先後一起施用證人劉俊群、劉興武分別取得之甲基安非他命。其中109年5月25日一起施用甲基安非他命之來源部分，證人劉興武雖證稱：何永富拿2包安非他命出來，吸食的是何永富拿的那1包，不是給我的那1包，後來那1包沒有吸完，剩下的我帶回去等語。惟觀之如附表三編號3所示之通訊監察譯文，證人劉興武係向被告陳永清表示欲取得4,000元之甲基安非他命，如暫時無法取得，先拿500元之甲基安非他命止癮。顯見證人劉興武原欲取得超過500元之甲基安非他命，如同案被告何永富可取得1,000元之甲基安非他命，證人劉興武應會支付該1,000元之價金，無須同案被告何永富另行支出價金湊足1,000元，取得1,000元之甲基安非他命。況同案被告何永富與證人劉興武並非至親故交，卻平白無故地替證人劉興武取得甲基安非他命，甚至免費贈送甲基安非他命予證人劉興武，實與常情不符。因此，本院認為證人劉興武此部分之證述，應不可採信。109年5月25日，同案被告何永富應係一起施用證人劉興武取得之甲基安非他命。綜上，如事實一之㈠、㈡所示之犯行，同案被告何永富均曾免費施用證人劉俊群或劉興武分別取得之甲基安非他命。
⑤雖證人劉興武2次取得甲基安非他命後，被告陳永清並未在場
一起施用；109年5月8日，被告陳永清沒有在場施用等情，業據證人劉興武、同案被告何永富證述如前。惟證人劉俊群取得甲基安非他命後，會在被告陳永清住處，免費提供予被告陳永清、同案被告何永富一起免費施用之事實，業據同案被告何永富證述如前。且證人劉俊群於109年5月8日取得甲基安非他命後，被告陳永清曾在場一起施用等情，亦經證人劉俊群證述如前。堪認證人劉俊群取得甲基安非他命後，被告陳永清應曾在場一起施用。被告陳永清於證人劉俊群取得甲基安非他命後，透過在場與證人劉俊群、同案被告何永富一起施用，應可知悉其與同案被告何永富可免費施用證人劉俊群取得之甲基安非他命。⑷又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以
現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之（最高法院110年度台上字第2021號判決參照）。本件證人劉俊群、劉興武透過被告陳永清聯繫，由同案被告何永富向上游取得毒品後，經由被告陳永清轉交金錢予同案被告何永富，再由同案被告何永富透過被告陳永清或直接放置桌上，交付予證人劉俊群、劉興武，同案被告何永富因而獲得可免費施用甲基安非他命之利益，業如前述。因此，如事實一之㈠、㈡所示之犯行，同案被告何永富應有販賣毒品以營利之意圖。而被告陳永清於同案被告何永富販賣毒品之過程中，或居中與證人劉興武聯繫毒品事宜；或居中經手金錢或毒品交付；或於第1次交易時，經由與同案被告何永富一起施用證人劉俊群所取得之甲基安非他命，應已知悉同案被告何永富透過免費施用該毒品，獲取販賣毒品之利益，仍持續為本件各次與販賣毒品有關之行為。被告陳永清與同案被告何永富就如事實一之
㈠、㈡所示犯行，應有共同販賣之行為及營利之意圖，依前開說明，仍應均論以共同販賣第二級毒品罪。㈣綜上，被告陳永清前開所辯，均無法為其有利之認定。本件
事證明確，被告陳永清如事實一之㈠、㈡所示犯行，應堪認定。
三、論罪：㈠被告陳永清行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年
1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正後之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品規定，法定刑提高。經比較新舊法，修正後之規定未較有利於被告陳永清，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告陳永清行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈡核被告陳永清所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪。被告陳永清因販賣而持有毒品之行為，均為其後販賣毒品之行為吸收，均不另論罪。被告陳永清所犯上開2罪，犯意各別，應分論併罰之。至於事實一之㈠部分，起訴書雖誤載證人劉興武、劉俊群係合資購買3,500元之甲基安非他命，且漏未敘明109年5月7日之交易經過（詳起訴書附表編號1）。檢察官亦認109年5月8日證人劉俊群取走之3,000元甲基安非他命，及證人劉興武取走之500元甲基安非他命，應屬兩次不同的販賣毒品行為（詳原審卷二第37頁）。然酌以購買3,000元及加訂500元毒品之時間極為緊接。且於109年5月7日，被告陳永清未能取得擬供販賣予證人劉興武、劉俊群之毒品，已言明調得現貨後就續行交易。109年5月8日，證人劉興武亦向被告陳永清表示，其與證人劉俊群約定各拿取一部分毒品（附表三編號2④譯文）。惟先到之證人劉俊群竟取走全部之3,000元毒品，致被告陳永清已無現貨，未能履行原交付毒品予證人劉興武的承諾，為此證人劉興武再加購500元毒品，並未明顯逸脫109年5月7日調到貨續行交易之承諾範圍，應得評價為基於同一販賣毒品故意所為之交易。從而，事實一之㈠之109年5月7日及翌日購買3,000元、加訂500元毒品之犯行，應論以接續一罪，檢察官認購買3,000元及加訂500元毒品為數罪，尚有未洽。被告陳永清、同案被告何永富就前揭2次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢累犯：
被告陳永清前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字2212號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經同院以106年度簡上字344號判決駁回上訴而確定。又因竊盜案件，經同院以106年度審易字10號判決判處有期徒刑5月確定。嗣上開2案經同院以107年度聲字482號裁定應執行有期徒刑9月確定，於107年11月2日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告陳永清於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。酌以被告陳永清於前案執行完畢後，再犯本件2次販賣毒品犯行，對社會危害程度，更甚於施用毒品、竊盜，足見其守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣由於警方聲請搜索票時，已將被告陳永清、同案被告何永富
列為受搜索人（詳警一卷第135頁）。且被告陳永清於109年7月29日中午12時32分製作警詢筆錄之前，證人劉俊群已供出同案被告何永富涉犯本案（詳警一卷第101頁以下）。另觀之如附表三編號3之⑥所示之通訊監察譯文，證人劉興武曾向被告陳永清表示：「你叫你小弟先聯絡啦，我現在要馬上過去了」等語。警方經由該通訊監察譯文，應可鎖定同案被告何永富涉案。堪認本件並未因被告陳永清之供述而查獲同案被告何永富，被告陳永清應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
四、維持原審判決之理由【即原判決關於被告陳永清部分（不含定執行刑部分）】：原審就被告陳永清部分（不含定執行刑部分），認罪證明確，因而適用相關規定，㈠審酌被告陳永清坦承部分事實，量刑固應輕於始終全盤否認犯罪之情形。但本案有被告陳永清與購毒者之監聽譯文可佐，對話中並有「先拿500止一下、半錢的金仔」等顯可疑為販毒交易之用語，然其仍否認犯罪，難認確有悔意。是以犯罪後態度既為刑法第57條第1項所定之量刑因素，被告陳永清又捨毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之機會，則於量刑及定刑時，當難再恣意僅科處低度刑。兼衡其之教育、工作、經濟、家庭、健康、累犯外之前科素行。再衡諸被告陳永清於本案之分工，及依現有事證其未分取販毒所得。暨本案販毒之對象、所交付之毒品有限，因販毒危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間，與其他一切情狀。就所犯各罪，分別所量處如附表一原審主文欄所示之刑。㈡另敘明：扣案附表二編號4所示B手機，為供事實一之㈡犯罪所用，且為被告陳永清所有及實際支配之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳永清該次犯行項下宣告沒收之。事實一之㈠、㈡所用A手機（未扣案），係由被告陳永清實際支配管領，依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第4項，於被告陳永清該2次犯行項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號1至3所示扣案物品，與本案無涉，無諭知沒收、沒收銷燬之必要。經核原審已敘述其認定被告陳永清此部分犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告陳永清以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（即原判決關於被告陳永清定執行刑部分）：數罪併罰之定刑，依刑法第51條第5款之規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，此為其外部界限。且定刑係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，應權衡行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對於行為人所犯數罪為整體非難評價，在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價，俾符合比例原則、平等原則及責罰相當原則，此係定刑之內部界限。原判決就被告陳永清所犯如附表一編號
1、2所示之罪，定應執行有期徒刑12年，固未逾刑法第51條第5款所規定之外部界限。惟本件被告陳永清均係犯販賣第二級毒品罪，所犯各罪侵害法益相同；且均係於109年5月間犯本件犯行，時間密接；另販毒之對象均涉及證人劉興武，交易行為方式相同。原審未審酌上情，定被告陳永清應執行有期徒刑12年，尚嫌過重。被告陳永清以上開理由，提起上訴，雖無理由。惟原判決此部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告陳永清均係犯販賣第二級毒品罪，所犯各罪侵害法益相同；且均係於109年5月間犯本件犯行，時間密接；另販毒之對象均涉及證人劉興武，交易行為方式相同等情狀，就被告陳永清所犯如附表一編號1、2所示之罪，定應執行有期徒刑10年。
貳、被告何永富部分：
一、公訴意旨略以：被告何永富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規制之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於109年5月8日14時及19時23分後不久，在高雄市○○區○○○路00巷00○0號同案被告陳永清住處，販賣甲基安非他命計3,500元予劉興武、劉俊群2人；㈡於109年5月25日15時後不久，在高雄市○○區○○○路00巷00○0號同案被告陳永清住處，販賣甲基安非他命計500元予劉興武等情。因認被告何永富涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文。本件被告何永富因違反毒品危害防制條例等案件，經原審諭知如附表一原審主文欄所示之罪刑，被告何永富不服原判決，於110年12月14日在法定期間內提起第二審上訴，繫屬於本院。惟被告於111年3月19日死亡之事實，有高雄○○○○○○○○111年4月27日高市苓戶字第11170204200號函所附之死亡登記申請書、臺灣高雄地方檢察署相驗屍體證明書在卷可參（詳本院卷第269頁以下）。原審未及審酌，自有未洽，依上開說明，應由本院將原判決關於被告何永富部分予以撤銷改判，並不經言詞辯論，諭知公訴不受理判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官徐美麗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月29日
書記官呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表一：編號原審主文備註１陳永清共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。未扣案如附表二編號5所示物品沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。何永富共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２陳永清共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號4所示物品沒收。未扣案如附表二編號5所示物品沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。何永富共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：編號物品備註１第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.16公克，驗後淨重0.15公克）⑴詳高雄市立凱旋醫院109年8月25日高市凱醫驗字第65492號濫用藥物成品檢驗鑑定書（詳原審卷一第413頁）。⑵被告陳永清所有，自其隨身包包內扣得（詳警一卷第9頁之被告陳永清筆錄）。⑶供被告陳永清自己施用之毒品（詳警一卷第9頁之被告陳永清警訊筆錄、本院卷附之前科表及本院109年毒聲字311號裁定），與本案犯行無關，於本判決不諭知沒收銷燬之。２安非他命吸食器2個。⑴均為被告陳永清所有，自其隨身包包內扣得，供被告陳永清自己吸食所用（詳警一卷第9頁之被告陳永清筆錄）。⑵與本案各次犯行無關，於本判決均不諭知沒收或沒收銷燬之。３毒品分裝杓2支。４OPPO手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000，序號：00000000000000、00000000000000），即B手機。⑴被告陳永清所有（詳警一卷第9頁、第17頁之被告陳永清筆錄），供事實一之㈡販賣毒品所用之物（詳附表三編號3通訊監察譯文）。⑵左列手機及門號均於附表一編號2犯行項下諭知沒收之。５0000000000號手機1支（含SIM卡1張），即A手機⑴未扣案。⑵被告陳永清實際支配使用，且為供事實一之㈠、㈡犯罪所用。附表三：通訊監察譯文表編號犯罪事實通話時間、方向及譯文內容備註１事實欄一㈠：109年5月7日對話【代稱】清：被告陳永清（0000000000Ａ手機）武：證人劉興武（0000000000）群：證人劉俊群（0000000000）Ⅰ、原譯文編號A1-1至A1-11，警一卷第39頁至第41頁。依通訊監察譯文內容可知被告陳永清確實與證人劉興武相約在其住處見面，證人劉興武並通知證人劉俊群先前往 林森 路與興中路口會合，再前往被告陳永清住處。①12：22【通訊方向：陳永清Ａ←劉興武】清：喂。武：嘿啊昨天在睡覺喔？清：沒啊。武：不然昨天打給你怎麼都沒接？清：喔昨天喔，嘿啊，怎樣？武：沒啦，就我一個朋友說，算下班他要拿錢還你朋友啦，叫我先跟你聯絡，看你有沒有方便這樣啦？如果有我會跟你一起過去啊清：好啦，你下班再打給我啦。武：喔，啊你可不可以先跟他問一下，是不是你們有一個朋友也是開金仔店，問看看現在半錢的金仔怎麼算啊？清：好啦，我知道啦。武：那看怎麼樣下班打給你。清：好啦好啦。武：好好。②12：53【通訊方向：劉興武←劉俊群】群：啊都沒有給你回喔？武：我沒有傳簡訊給你嗎？群：你哪有傳簡訊給我？武：有啦，我有傳給你了啊，啊你為什麼都要設定忙線中啦，這樣很累餒。群：我哪有設定忙線中，你亂講。武：真的啦，我打去都你的電話忙線中，請稍後再撥。群：啊，這樣我看一下簡訊。武：嘿啊，這樣我下班，我打給你啦，你幾點下班？群：我六點、六點半那邊啦。武：這樣喔，那我騎過去那邊等你。群：好啦，好啦。武：好。③12：55【通訊方向：劉興武←劉俊群】群：啊那個簡訊沒進來啦。武：沒進去喔，反正沒關係啊，就直接講就好了，有啦，有通了，我有跟他講好了。群：晚上六點嗎？武：嘿啊，嘿啊，我就說我下班，我就先打電話給你，我就慢慢從這邊騎過去啊。群：這樣我們就直接約在大遠百那邊相等啦。武：興中路跟林森路啦，那邊有一個賣水果有沒有。群：嘿嘿嘿，我知道，我知道。武：嘿啊，你就跟你老闆娘說，你六點以後有事情，你要先走就好了群：好啦，好啦。④16：48【通訊方向：劉興武→劉俊群】武：喂，你下班了沒啊？群：現在才五點而已，六點啦。武：蛤，要六點喔？我下班了餒。群：你下班了嗎？好啊，不然你騎過來啊。武：騎過去哪裡？啊你主角還沒下班？群：嘿，啊你騎過來啊。武：好啦，我慢慢騎過去啦，等你啦群：好。⑤16：50【通訊方向：劉興武←劉俊群】武：嘿，怎樣？群：好啦，我現在回去跟老闆娘說我有事情啦。武：喔，好啦，好啦。群：啊你先給他打餒。武：好好好，插播插播。⑥16：50【通訊方向：陳永清Ａ→劉興武】清：喂。武：喂嘿啊，現在過去啊。清：現在喔？武：嘿下班了，我下班了，我慢慢騎過去啊。清：好啊好啊，我打電話給我 水仔 （音譯）。武：好好。⑦17：10【通訊方向：劉興武←劉俊群】群：喂，啊你騎到那裡？武：中華路了啦，要一半了啦，我從 楠梓 騎過來的。群：喔，你從楠梓喔。武：嘿啊。群：水果攤那邊相等嗎？武：嘿啊，嘿嘿。群：啊你有跟他聯絡了嗎？武：有啦，聯絡好啊。群：好啦。⑧17：20【通訊方向：陳永清Ａ→劉興武】清：喂，要到了沒？武：要到了，要到了。清：好啦，好。⑨17：27【通訊方向：劉興武→劉俊群】武：你在哪？群：我在夢時代跟中華路這邊啊。武：啊你怎麼跑那邊？群：不然要走哪裡啊？武：興中跟 林森餒 。群：興中跟林森要怎麼走？武：大遠百SOGO你知道嗎？群：SOGO，我知道啊。武：嘿啊，三多路你會看到興中路，你就駛興中路，你就會看到林森路，這樣知道沒？群：喔你到了嗎？武：嘿啦。群：好啦，我馬上就到了啦。⑩17：29【通訊方向：陳永清Ａ←劉興武】清：喂。武：嘿，我在樓下，我等我朋友。清：你跟朋友喔，好啊，上來啊。武：到時候我再跟我朋友一起上去，有沒有方便？清：上來啦，沒關係啦，帶上來啦。武：喔好啊，我現在是先上去，還是等一起上去？清：下面門有關著嗎？武：關著啊，嘿啊。清：（開門聲）武：喔好，那我先上去了喔。清：好啊，好啊。⑪17：35【通訊方向：劉興武←劉俊群】群：啊你在哪裡啊？武：啊你到了逆？群：到了啊。武：喔，好啊，我跟我朋友一起下去群：好。２事實欄一㈠：109年5月8日對話【代稱】清：被告陳永清（0000000000，Ａ手機）武：證人劉興武（0000000000）群：證人劉俊群（0000000000）Ⅰ、原譯文編號A2-1至A2-7，警一卷第41頁至第42頁。Ⅱ、依對話過程中，陳永清表示「你問看看你朋友，那個到了啦，那個，來都現有的啦」（譯文①），足見對話前何永富已取得毒品。Ⅱ、依陳永清表示「你問看看你朋友」（譯文①），而劉興武旋即與劉俊群聯絡，邀劉俊群下班一起過去（譯文②），及向陳永清表示「我朋友說他會拿3000過去，他說會留1000給我」（譯文④），足見劉興武、劉俊群確係共同購買毒品。Ⅲ、依劉俊群表示「要像昨天那樣，還要等喔？」，及劉興武表示「昨天就有互相留電話了啊」（譯文②③），應可佐證因109年5月7日未購得毒品，而於翌日續行交易。Ⅳ、依劉興武問「我朋友有沒有過去找」，而陳永清回稱「他說下班才要過來啊」（譯文⑤），足見在當日下午4時56分許劉俊群仍未前去拿毒品。Ⅴ、陳永清已表示有毒品，劉興武及其友人可前往拿取，嗣於下午5時25分劉興武抵達後（譯文⑥），又於晚上7時23分告知「有啦，東西過來啊。」（譯文⑦），應可佐證因為先到之劉俊群取走全部毒品，後到之劉興武才又加購毒品。①09：48【通訊方向：陳永清Ａ→劉興武】清：喂。武：嘿怎樣？清：你問看看你朋友，那個都touch到了啦，那個，來都現有的啦。武：喔，算都在你那邊就對了。清：嘿啦。武：喔好啦，我下班打給你啦。清：好啦好啦。②12：06【通訊方向：劉興武→劉俊群】群：嘿怎樣？武：下班一樣一起過去啦。群：啊要像昨天那樣，還要等喔？武：沒沒沒，人家說都處理好了。群：喔這樣喔。武：嘿啊剛才打電話跟我說的啊，說都處理好了。群：好啦，好啦。③12：11【通訊方向：劉興武→劉俊群】群：嘿怎樣？武：看你啦。群：嘿啊，對啦，你要跟他講一下啊。武：昨天就有互相留電話了啊，就像你講的啊，看你啊。群：好啦好啦。武：不要到時候去白跑一趟餒。群：不會啦放心啦好。武：喔。④12：18【通訊方向：陳永清Ａ←劉興武】清：喂。武：喂，我朋友說他會拿3000過去啦。清：好啦。武：啊他說會留1000給我啦。清：嘿。武：那我下班再過去拿就好了。清：好啊好啊，啊他什麼時候要過來啊？武：他會先打給你吧，嘿啊叫我先跟你講一下啦。清：好。⑤16：46【通訊方向：陳永清Ａ←劉興武】清：喂。武：啊我朋友有沒有過去找你？清：他說下班才要過來啊。武：喔有跟你講了齁？清：嘿啊。武：喔拿...，還是我先過去拿？清：都可以啦，都可以啦。武：喔，那他再跟你算啦齁？清：好啦，好啦。⑥17：25【通訊方向：陳永清Ａ←劉興武】清：喂。武：嘿，樓下。清：你就上來啊。武：啊門關著啊。⑦19：23【通訊方向：陳永清Ａ→劉興武】武：喂。清：喂，有啦，東西過來啊。武：喔好，那我吃完飯要過去了。３事實欄一㈡：109年5月25日對話【代稱】清：被告陳永清（0000000000，Ａ手機）（0000000000，Ｂ手機）武：證人劉興武（0000000000）Ⅰ、原譯文編號A3-1至A3-7，警一卷第43頁至第44頁。Ⅱ、對話之初，陳永清表示「我打電話問看看啦」、「現在叫他去聯絡啊」、「我叫那個先去設法」（譯文①）；「我叫他在設法啦。」、「我看看他弄有沒有啦」、「先不要過來啦，我現在我先問完，我再打給你啦」（譯文②）；「有跟他講啦，他現在出去踵啦，有沒有我不知道啦，所以我才說，如果有，我再打給你啦」（譯文③），足見對話之初，何永富尚未取得毒品。Ⅲ、對話過程中，陳永清表示「喂，他說，叫你過來啊」，劉興武問「喔，有了喔？」，陳永清即表示「嘿啊，叫你過來啊。」（譯文④），足見 於渠 等對話過程時，何永富已取得毒品。①11：30【通訊方向：陳永清Ａ←劉興武】武：喂。清：嘿。武：啊你有沒有去處理？清：沒啊，我打電話問看看啦。武：沒啦，我是說你那邊如果有，我先跟你拿500啦，如果沒有，等下午我錢拿到，再拿多一點。清：喔，這樣好啊，等下午啦，啊我現在叫他去聯絡啊。武：嘿啊，你說4000嘛，對嗎？清：嘿啊。武：因為想說如果有，先拿500止一下啦，聽懂意思嗎？清：好啦，好啦，我叫那個先去設法啦。武：這樣喔，啊如果有，馬上跟我講，我馬上過去啦。清：好啦，好啦。武：要嘿啊，等2點半過去領錢啦。清：好啦。②12：28【通訊方向：陳永清Ａ←劉興武】清：喂。武：嘿。清：有啦，我叫他在設法啦。武：喔，那我現在慢慢騎過去嘿。清：蛤？武：我現在慢慢騎過去你那邊啦。清：好啊，我看看他弄有沒有啦。武：喔喔，啊是先過去，還是先不要過去？清：先不要過來啦，我現在先問完，我再打給你啦。武：好好好。清：好好。③12：37【通訊方向：陳永清Ｂ→劉興武】武：喂。清：喂，有跟他講啦，他現在出去踵啦，有沒有我不知道啦，所以我才說，如果有，我再打給你啊。武：喔，這樣我就先不要過去就對了。清：嘿啦。武：喔，好啦，好啦，啊那4000的，看他有沒有辦法先按起來啦。清：嘿啊，我就有順便跟他說，4000的那個啊。武：嘿啊，嘿啊，這樣去就不用等了，我直接拿錢給你。清：好啦，好啦。④12：53【通訊方向：陳永清Ｂ→劉興武】武：喂。清：喂，他說，叫你過來啊。武：喔，有了喔？清：嘿啊，叫你過來啊。武：好好。清：好啦。⑤13：11【通訊方向：陳永清Ｂ←劉興武】清：喂。武：開你家的鐵門。⑥14：37【通訊方向：陳永清Ｂ←劉興武】清：喂。武：你叫你小弟先聯絡啦，我現在要馬上過去了。清：好啦，好啦。⑦15：00【通訊方向：陳永清Ｂ←劉興武】武：開樓下的門啦。清：好。