裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第221號上訴人即被告 劉雲元 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第638號，中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3684、4094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：劉雲元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，與C1（已成年，真實姓名年籍詳卷）所持有門號09XXXXXXX5號（門號詳卷）行動電話聯絡，於民國100年2月26日19時許，相約在劉雲元位於苗栗縣苗栗市○○里○○○路○○巷○號住處見面，劉雲元同時委請真實姓名年籍不詳之成年友人運送第二級毒品甲基安非他命至上開住處，由劉雲元向該友人取得甲基安非他命0.4公克後，以新臺幣（下同）2,000元代價，販賣該甲基安非他命予C1，以獲取可與C1共同施用該毒品之利益，而C1取得上開毒品甲基安非他命，並當場以玻璃球施用後，由劉雲元施用殘留於該玻璃球內之甲基安非他命（施用毒品部分，現另案執行觀察勒戒中）。經司法警察對劉雲元所持用之上開行動電話執行通訊監察，並於100年6月29日上午6時40分許，搜索劉雲元上開住處，扣得劉雲元所有供其施用甲基安非他命之吸食器1組、玻璃球1個、針筒1支及安非他命殘渣袋10個，而查悉上情。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人C1於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結（見卷附影印之臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3684號卷第20頁），未見有受不當外力之干擾或不法取供之情事，另上訴人即被告劉雲元（下稱被告）及其辯護人復均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是證人C1於偵查中之證述，自得採為本案之證據。
㈡次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通
訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本件苗栗憲兵隊依據臺灣苗栗地方法院核發之100年聲監字第41號通訊監察書，對被告使用之0000000000號行動電話於核准通訊監察期間內進行通訊監察，有上開字號通訊監察書在卷可憑。被告所涉販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，核係依法所為之監聽，無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。又上開通訊監察錄音依錄音內容製有譯文，而檢察官、被告及其辯護人於審理中對於卷附被告與證人之通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨使其表示意見，是上開通訊監察譯文自亦有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不
諱，並為認罪之表示（見上開3684號偵查卷第21頁背面至第22頁背面、原審卷第63頁背面至第64頁背面、本院卷第24頁），經核與證人C1於偵查及原審中之結證內容相符（見上開3684號偵查卷第19頁、原審卷第47頁至第56頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見上開3684號偵查卷第18頁），且證人C1具結證稱：被告依該通訊監察內容之對話，即知伊欲向被告購買2,000元之甲基安非他命等語（見原審卷第54頁正面、第56頁正面），堪認被告上開任意性之自白與事實相符。
㈡販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價
格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之證人C1既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度臺上字第3604號判決意旨參照）。被告雖稱伊不曉得這樣會構成販賣（毒品）云云，然被告既已自承其有拿甲基安非他命給證人C1，並向C1收取現金2,000元交給其上手，而證人C1則有留一點點的甲基安非他命給其施用等情，足認被告確有獲取免費施用毒品之販毒利益，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行可以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑的理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命前，所為持有甲基安非他命之行為，為其嗣後販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑；又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。查本件被告於偵查及審理中，均對上開犯罪事實坦承不諱，符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告所犯之販賣第二級毒品犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，且因被告於偵查、審判中均自白犯罪，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較於被告明知第二級毒品足以嚴重戕害他人身心健康，為貪圖不法利益執意從事販賣毒品犯行，危害國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，無從適用刑法第59條規定減輕其刑。
㈣原審依上述事證，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17
條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告前有恐嚇、麻藥等前科，僅為謀與購買者共同施用甲基安非他命之利益，即無視國家法令販賣毒品，而戕害他人身心健康，暨參酌被告之智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品之數量及所獲利益均甚微、次數僅1次、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月示懲，並說明依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告未扣案之行動電話機具1支（內含0000000000號門號SIM卡1片），應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，而未扣案之販賣第二級毒品所得2000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至扣案之吸食器1組、玻璃球1個、針筒1支及安非他命殘渣袋10個，因查無任何積極證據，足認該等物品與被告本件販賣毒品犯行有何關係，而不為沒收之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前情，請求輕判云云；惟其犯行實難認有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之處，已如前述，且刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告罪證明確，且本於其之責任為基礎，而為量定如原判決主文所示之刑，核其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重之情，自難認有何不當之處，不得遽指為違法。被告上訴仍執以指摘原判決不當，自為無理由，應予駁回其上訴。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國101年3月7日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國101年3月7日