裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2621號刑事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2621號上訴人即被告己○○
3樓（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第793號中華民國97年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第3173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年。
扣案之0000000000號（不含SIM卡）行動電話壹支均沒收；未扣案0000000000號行動電話1支（不含SIM卡）、犯罪所得合計新臺幣肆拾伍萬捌仟元，均沒收，其中未扣案之0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之犯罪所得合計新臺幣肆拾伍萬捌仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○自民國85年起即有違反麻醉藥品管理條例案件之紀錄；其於88年及92年間，均因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定；於94年間，因非法持有第二級毒品，經臺灣新竹地方法院以94年度竹簡字第671號判決判處有期徒刑2月確定，於95年3月9日易科罰金執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書及原審判決誤繕為安非他命，應更正之，以下均同）以牟利之概括犯意，自95年3月16日起至95年4月間，以其所持用之0000000000號（該門號自94年10月11日起至96年10月11日止之申請人為 陳長泉 ）及0000000000號（該門號之申請人為 黃筱琪 ）行動電話門號為聯絡電話，連續於附表編號⒉⒋所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予甲○；於附表編號⒈⒊⒋⒌⒍⒎所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○、乙○、丙○（以上販賣之詳細交易價格、數量及對象，均詳見附表所示）。嗣於95年6月8日14時30分許，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號松岩逸汽車旅館202號房為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（淨重
1.68公克、純質淨重0.75公克）及用以聯絡毒品買賣所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第156條規定「被告之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。」又最高法院91年台上字第2908號判例要旨：「被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。」本件上訴人即被告（下稱被告）己○○先於95年6月9日警詢時供稱：「（你綽號為何？使用之行電話為何？）沒有綽號，大家都叫我的本名『佳如』，我使用的行動電話之前的為0000000000號，現在使用的0000000000號。（該2支電話是否為你本人申請使用的？）0000000000號是我本人申請使用的，現在使用的0000000000號是別人給我使用的。0000000000號已停止使用，現在使用的是0000000000號電話。（你是否曾以0000000000號、0000000000號2支電話販賣毒品？）有的。（你如何販賣毒品？販賣何種？）我曾經是有別人需要毒品的時候會直接打我的電話，先問我有無毒品以及價格，如果我有毒品我會叫需要毒品的人直接到新竹式或竹北市○路邊約好後再交易，我販賣二級毒品安非他命。二級毒品安非他命在電話中以硬的、粗的、男的術語供稱。‧‧安非他命價格每35公克約5萬至6萬元」（95年度偵字第3173號偵查卷【以下稱偵查卷】第12頁至第16頁）、於95年6月9日檢察官偵訊時亦供稱：「朋友庚○○、烏龜有需要安非他命，就打電話給我，要我幫她們調貨，我就幫她們找。5月底有調到1公克3千5百元，也是用於3千5百元於5月31日轉給小烏龜。3月間，庚○○也幫她調2次，數量都是一兩，價格分別是5萬元、6萬5千，我沒有賺，也是以原價，在竹北市我租屋處轉給她‧‧警詢筆錄第5頁所問，我回答如上所述，我以0000000000、0000000000電話和小烏龜、庚○○聯絡‧‧監聽譯文都有播放給我聽，內容與對話一致」等情（偵查卷第72頁），及其於本院95年6月9日審查羈押訊問時供述：「我承認有販賣，只是都是他們需要，叫我幫他們調，我承認有賣給 珠姐 2次，真實姓名是庚○○，一兩，價格分別是5萬元、6萬5千，我在竹北的自強南路租屋樓下交給她‧‧轉手一兩可以賺5千元」（偵查卷第77頁至第79頁），最後原審審理時除承認持有大麻外，均否認販賣第一級、第二級毒品之事實，並辯稱其於警察局之回答是應警員之要求而配合偵辦之陳述，於羈押訊問係為交保而供述不實云云。然查，依被告於原審所選任之辯護人向原審法院聲請調閱警察局詢問被告己○○之錄音帶所製作之筆錄譯文觀之，被告對於警員詢問之對話過程為「嗯、對、移送苗栗還是新竹？懷孕5月、勒戒時間、施用一級及二級毒品及施用方法、是用電話號碼、採尿過程、願意以秘密證人方式提供毒品來源、並承認販賣二級毒品，否認販賣一級毒品、及敘述販賣過程及交貨過程、而且僅承認販賣2次安非他命，並說安非他命代號男的、硬的、粗的（後2種是警員主動問，被告僅回答『嗯』），擔心是否回得來，好了，你就寫有好不好（警員：不要說我有寫有，到時候等一下你又在檢察官面前說我亂寫‧‧我會弄我會找電話給妳看？）找電話，電話就那個，我就自白了就說有了，就不用再找了，好不好（警員：自白不能當唯一的證據啦，知道嗎？）那什麼才可以當作唯一的證據，事證只是佐證，事證要有當場抓到‧‧事證是什麼？（警察：證據呀）好啦，就趕快過程趕快弄一弄（警員：我儘量快一點，妳不要）你這樣子，要等那麼久‧‧電話裡面又講不出麼東西‧‧只是問來問去而已‧‧我就說你就這樣寫嘛！你就寫3月21號這樣子就說有，這樣就好了‧‧這樣子你就不要再找了，不要再浪費時間好不好，因為我在電話裡面內容，絕對不會有什麼，你懂嗎？‧‧我就說有，這樣就好了，好不好？‧‧我自己跟她們講什麼我自己都知道，我緊張得要死，我就不想在電話裡面講，所以根本就講沒有什麼（警員：代號只有講到術語）對啊，就只有講這個，所以我就說你就這樣寫，我說就有，這樣就好了，好不好？這樣我就可以直接送了，好不好？最後一次賣我也不知道，寫月底好不好？‧‧趕快打一打，趕快送（警員：你不要那麼心急躁‧‧我要的是事實，事實的呈現而已？那麼說我隨便找也有？）那就不用一直打，一直待在這邊整天在幹什麼呢？奇了‧‧我想轉汙點證人，供檢察官把上線找出來，這樣子減輕我的刑責，給我一個自白的機會（警員：警方有沒有刑求逼供‧‧是不是妳自由意思下的陳述？）是（警員：有沒有最後之其他意思）沒，就請檢察官調查對我有利之證據…」等情而觀（詳見本院卷第106頁至第142頁告選任辯護人提出之譯文），被告與警員從管轄、移送、供出來源之減輕刑責或要求自白減刑等問題一一談論，並始終否認販賣一級毒品，對於有關販賣二級毒品亦僅承認2次，且對於警員提供之通聯紀錄，厭煩一一查證（提示），亦並未對於通聯紀錄之相關訊息有坦白之供述，反而頻頻催促警員不要找電通聯紀錄，趕快寫一寫，其承認有，要警員儘速移送地檢署，辯護人所提供之警詢紀錄並沒有被告抗辯是警員要求其如何供述之錄音紀錄，相反的是被告指導警員應如何打字及如何寫筆錄且催促儘速移送檢察官之錄音紀錄；再被告於查獲當日即95年6月8日20時45分開始應訊，先拒絕夜間訊問（偵查卷第6頁至第7頁），後於翌日11時40分開始接受訊問，於15時10分訊問完畢（偵查卷第8頁至第16頁），且中途有因休息、吃飯而有停止訊問，之後移送檢察官偵訊，檢察官於6月9日17時45分開始訊問，同日18時35分偵訊結束後向本院聲請羈押，本院於同日晚上10時開始訊問（詳見偵查卷第71頁至第80頁），均合乎刑事訴訟法第91條至第100條之3有關被告訊問之規定，並無被告所述有刑事訴訟法第156條規定「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情形，被告此部分所辯與卷證資料不符，難以採信；又被告辯稱其於警察局、檢察官偵訊時係應警員要求、於本院羈押訊問之回答係為交保而供述不實云云，然以被告係00年0月00日生，自85年起即有違反麻醉藥品管理條例案件之紀錄等情，有被告之年籍資料及臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可證，其對於司法人員有關涉案訊問之嚴重性係非常清楚，此從其原審選任之辯護人提出之警局應訊筆錄可看出其與警員從管轄、證據、自白、減刑之探討亦明，因此以被告之年齡、智識程度、經歷，其有相當之智慧與承辦警員周旋，所辯與其在警察局、檢察官偵訊時呈現之能力亦不符，實難認定其會聽從警員之言語或指揮，於檢察官、本院訊問時為不利於己之供述；另被告於準原審備程序雖抗辯其於警察局之詢問無證據能力，然查被告於警詢中之自白與被告於原審選任辯護人拷貝警詢錄音光碟聽取後製作之錄音譯文內容相同，細繹其內容，被告陳述之條理清晰，並無混亂不清之情形，且被告於偵查中亦已明確陳述販賣對象、價格、相關事證，已如前述，此外復有後述監聽譯文，自屬補強證據，則被告於警詢及偵查中之自白亦具證據能力。另被告在原審羈押庭於法官前之自白，均經原審法院依刑事訴訟法程序進行，此有被告簽名署押之訊問筆錄可稽，而被告並未陳明於羈押庭有何出於非任意性自白之事由，徒以遭員警誤導，而為自白，然羈押庭訊時員警已不在場，是被告以此認其自白非出於任意性，自不可採，因認被告於羈押庭訊問時之自白，亦有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。原本證人乙○、丙○、庚○○、辛○○、 黃淑芬 於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，自不得作為證據。
㈢按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。本件證人甲○、A2、A3、乙○、丙○、B1等於偵查中之證述，檢察官並未對之違法取供，且於供前對之諭知具結義務及偽證之處罰，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，復查無顯不可信之情況，自有證據能力。再偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定。故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。次者，本件證人甲○、A2、A3、乙○、丙○、B1等於偵查中經具結之證述，縱於偵查中未經交互詰問，其證據能力自不受影響。被告於原審所選任之辯護人於原審準備程序中以未經對質詰問為由，主張該等偵訊證詞無證據能力，惟原審業已於審理中分別傳訊證人甲○、A2、A3、乙○、丙○，到庭具結作證並接受交互詰問，給予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，則依上開法條明文及最高法院判決意旨，證人甲○、A2、A3、乙○、丙○等人於偵查中之具結證言自得作為本案證據。
㈣按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。被告以其0000000000、0000000000號行動電話與上開證人甲○、乙○、丙○持用之行動電話之通聯紀錄，除經證人即負責監聽製作之苗栗縣警察局員警 黃煥德 於原審審理時到庭證述屬實外，並經證人甲○、乙○、丙○確認為其與被告之通聯，且被告及其於原審所選任之辯護人於原審行準備程序時，該等該通聯譯文均不爭執，則該等通聯譯文本身即係構成被告犯罪行為之部分內容，自非審判外陳述而具有證據能力。
㈤其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人
證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 矢口 否認販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因、甲基安非他命給證人甲○、乙○、丙○；如果伊有販賣毒品行為，家裡應該被搜出毒品、分裝的販毒工具，不會只被查扣殘渣袋，至伊確實有跟證人乙○約在億來生鮮超市前見面，因為證人乙○傳簡訊問伊有無毒品，伊稱要幫乙○問看看，後來就約在億來生鮮超市前見面，但伊沒有帶毒品，證人乙○以為伊要騙乙○錢云云。
二、惟查：㈠被告否認於95年3月16日下午某時，在苗栗縣○○鎮○○路
某美容院，以30,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予甲○之事實。然查，被告於95年6月9日警詢時供稱：
「使用0000000000自己名義申請及0000000000別人給的行動電話，別人有需要毒品會直接給我電話，我有毒品直接叫其到新竹市或竹北市交易，我販賣安非他命，安非他命在電話中之術語：硬的、粗的、男的；安非他命價格每35公克約5萬至6萬元」（偵查卷第8頁至第16頁）、於是日檢察官偵訊時亦稱：「朋友庚○○、烏龜有需要安非他命，就打電話給我，要我幫她們調貨，我就幫她們找。5月底有調到1公克3千5百元，也是用於3千5百元於5月31日轉給小烏龜。3月間，庚○○也幫她調2次，數量都是1兩，價格分別是5萬元、6萬5千，我沒有賺，也是以原價，在竹北市我租屋處轉給她‧‧警詢筆錄第5頁所問，我回答是如上所述，我以0000000
000、0000000000電話和小烏龜、庚○○聯絡‧‧監聽譯文都有播放給我聽，內容與對話一致」等情（偵查卷第72頁），及其於原審95年6月9日羈押訊問時供述：「我承認有販賣，只是都是他們需要，叫我幫他們調，我承認有賣給珠姐2次，真實姓名是庚○○，1兩，價格分別是5萬元、6萬5千，我在竹北的自強南路租屋樓下交給她‧‧轉手1兩可以賺5千元」（偵查卷第77頁至第79頁），而其於96年3月26日與其選任辯護人 李晉安 律師到偵查庭應訊之後改稱：「我沒有販毒給珠姐，我只是去找她玩，然後一起施用，在法官面前承認，是因為警察叫我這樣講，看可否把交保金額降低」（偵查卷第132頁、聲羈卷），復於原審審理時辯稱：「甲○、A3本來就是我在頭份認識的朋友，看那個警訊筆錄我就知道，應該如果他們講的是實在，不可能他們講的都是，如果是我賣給他們的話，應該是會各別聯絡才對，他們跟我那麼熟的話，應該會各別跟我聯絡，為什麼從頭到尾就只有甲○跟我聯絡，A2、A3本來就是跟他一起在販毒的，跟我一點關係都沒有‧‧警察局製作筆錄完全都是警察的意思，我是聽警察的話，才這樣跟法官講的‧‧如果我販毒，我家裡應該會有搜到東西啊，我家裡也沒搜到，檢察官當天就是搜索那三個地方，那三個地方也都沒有搜索到任何東西‧‧我當時被抓，他們要扣我的錢的時候，我就跟警察說錢是我家裡的，我還有提出去提領錢的證明，所以那天那個錢才沒有被扣押，那不是自白‧‧還有黃煥德之前就有抓過甲○、A2、A3他們三個‧‧我們是被他們交換條件去的‧‧因為是甲○自己有在販毒，不是我‧‧」（原審卷第211頁至第221頁），被告於警察局、檢察官第1次偵訊時及原審審理羈押時均承認販賣毒品，而於選任辯護人陪同應訊之後開始否認犯行。然如附表編號⒈所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予甲○之交易經過，有證人甲○於96年4月17日於檢察官偵訊時證稱：「向被告買半兩甲基安非他命新台幣5萬元」（偵查卷第133頁以下）、而證人甲○復於96年4月26日偵訊時具結證述：「跟被告買半兩安非他命3萬多元，○○○鎮○○路某美容院交易」，均有其偵訊筆錄可按（偵查卷第135頁至第136頁），而證人甲○於原審審理中所述與於96年4月26日偵查中所述相同（半兩安非他命3萬多元，詳見原審卷第190頁至第194頁），復有證人A2於檢察官偵訊時證稱：「曾向被告拿過毒品6-7次」（偵查卷第136頁至第137頁）及於原審審理時證稱：「有向被告購買毒品，亦有幫甲○拿過毒品海洛因與安非他命」（原審卷第195頁至第198頁），與證人A3於檢察官偵訊時證稱：「替甲○拿錢給己○○1-2次，都是安非他命」（偵查卷第137頁）及於原審審理時證稱：「我沒有向被告買毒品，有點印象別人有向被告買毒品，好像有人向被告買毒品請我向被告拿毒品安非他命，曾因此在警察局及檢察官製作過筆錄，是有說拿錢給被告，我不曉得什麼錢，人家交代我拿錢給被告，在檢察官哪兒講的話都實在。有替甲○向被告拿1-2次安非他命」均相符（原審卷第154頁至第161頁），及被告與證人甲○於95年3月16日電話聯繫時為警察監聽所製作出之譯文（偵查卷第142頁第7行起甲○打給被告）、證人黃煥德證稱有聽到甲○請A2去新竹送錢之通聯（原審卷第96頁至第97頁、偵查卷第148頁第2通電話）可證。另監聽被告使用之0000000000號行動電話之對話：「某人（0000000000）：男的，跟我處理一下，累了，被告：好‧‧被告：好，妳叫 阿國 來拿好了，某人：好，妳女生有拿來嗎？要多少錢？被告：有，我身上的先給妳，妳先給我硬的錢。某人：好（偵卷第54頁）」得知，被告確實有說「妳叫阿國來拿好了」等語，足證證人A2、A3之證詞與監聽譯文相符。而上開監聽資料係合法，亦有檢察官核發95年5月19日至同年6月16日之通訊監察書可證（偵卷第48頁），堪認上開證人甲○、A2、A3等所述，與監聽譯文相符，應堪採信。雖然甲○依據監聽譯文曾於檢察官偵訊時證述有「半兩安非他命、5萬元」、「半兩安非他命、3萬多元」之不同，然供述購買「半兩、安非他命」係相同，僅有金額「3萬、5萬」之差別，依據罪疑唯輕原則，認定其購買之金額為「3萬元」。至於被告另辯稱：「案發當日與甲○、A2一起被查獲，因此其等所述是沒有辦法，不是其等真正之意思，況且證人本身都在販毒，我也有證人可以指證她們」云云（原審卷第199頁），除可以證明被告與證人甲○、A2、A3一起施用毒品，亦證證人甲○、A2、A3係因被警察查獲，經警察提示監聽所得之資料之後，而證述甲○在何時何地向被告購買毒品之經過無誤，因此本院採認證人甲○、A2、A3之證詞，理由在於有監聽資料可資佐證；反觀被告之答辯亦因與警察之監聽所得資訊不符，而無法採信為真。雖然證人甲○、A2、A3均有可能將販入毒品再販賣他人，但係證人甲○、A2、A3是否成立販賣毒品罪嫌，與被告此次成立販賣毒品罪無涉。
㈡被告否認於95年3月21日凌晨2時30分許，在竹北交流道，以
140,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因半兩予甲○之事實。然查，此部分有證人甲○於檢察官偵訊之證詞（偵查卷第136頁，證詞以彌封袋所示之行動電話打給被告0000000000、0000000000、0000000000於95年3月20日22時47分2秒電話中談買海洛因半兩，價格14萬元，在新竹竹北交流道成交）及其於原審審理中所述與偵查中所述相同之證詞（原審卷第190頁至第194頁）可證，及被告與證人甲○於95年3月20日電話聯繫時為警察監聽所製作出之譯文可證（偵查卷第143頁、原審卷第87頁至第88頁證人黃煥德亦證述其2人之監聽譯文與販毒有關係），益證證人甲○之證詞與監聽資料相符，可資採信（偵查卷第133-1頁至第133-2頁、第135頁），甲○所述亦與證人即承辦警察黃煥德於本院審理中證述相符（證詞：監聽被告發現其於新竹地區販賣毒品給乙○、丙○，苗栗部分賣給甲○、A2、A3，原審卷第90頁），被告所辯與監聽資料不符，顯為卸責之詞。至被告於本院審理時稱半兩海洛因之市價不到14萬元云云，然毒品之市價因時、地、品質等因素而異，且因販賣毒品係違法行為，是毒品之價格亦難有統一之標準，是被告空言稱半兩海洛因市價不到14萬元，尚難採信。
準此，被告此部分之犯行亦堪明確。
㈢被告己○○否認於95年4月5日中午某時許（起訴書誤載為4
月20日），在竹南鎮富貴香汽車旅館，以70,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一兩予甲○之事實。然，此部分之事實有證人甲○於檢察官偵訊之證詞（偵查卷第135頁），而其於審理中所述與偵查中所述相同（原審卷第190頁至第194頁），及被告與證人甲○之行動電話監聽譯文佐證，承前2項之理由，益證證人甲○之證詞可資採信。另依據監聽資料，本件發生時間為95年4月5日，警察局、檢察官偵訊及本院審理時均誤以為是4月20日，是認為自應以被告與甲○之電話通聯紀錄為真實，應予更正。
㈣被告己○○否認於95年3月27日下午某時許，在竹南鎮富貴
香汽車旅館，分別以70,000元、140,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一兩、第一級毒品海洛因半兩予甲○之事實，然上開事實，有證人甲○於檢察官偵訊之證詞（偵查卷第136頁第16行起、倒數第13行起），而其於原審審理中所述與偵查中所述相同（原審卷第190頁至第194頁），核均與證人A2（偵查卷第136頁倒數第2行起、原審卷第195頁至第198頁）及證人A3之證詞（偵查卷第137頁第10行起、原審卷第154頁至第161頁）相符，復有證人黃煥德證稱被告與證人甲○以電話談論購買毒品足憑，並有行動電話之監聽譯文（原審卷第97頁至第98頁第6行）可資佐證，如前3項之理由，益證證人甲○之證詞可資採信。
㈤被告己○○否認於95年5月12日13時許，在新竹縣竹北市憶
客來生鮮超市前，以23,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命8.5公克予乙○之事實，而證人乙○於95年7月20日警察局訊問時雖稱：「95年5月份向她購買毒品1次，二級毒品安非他命約9公克，我們稱41（37公克，1兩的4分之1），價格約新台幣2萬5千元，地點在新竹市○○○路的億客來生鮮超市前交易，95年5月12日01時15分由0000000000簡訊傳入000
0000000電話要半個或41速回應，我手上已經沒有了‧‧95年5月12日11時57分33秒與被告談及要男生，41多少錢？被告稱要2萬5千元‧‧隔2小時候在億客來生鮮超市前以2萬3千元購買安非他命8.5公克‧‧另於95年5月12日12時37分56秒與被告談到六家拿錢，購買1次二級毒品安非他命」（偵查卷第91頁至第94頁、第96頁至第98頁監聽譯文），及其於95年7月21日檢察官偵訊時為相同之證述外，另稱：「男生指安非他命，沒跟被告買海洛因，海洛因外面簡稱女生、細的、軟的」（偵查卷第101頁至第102頁）等情，而其於原審審理中改稱：「與被告不熟悉，自己施用第二級毒品，有跟被告買毒品，但是被告都沒有給我毒品，在警察局是配合警察說的，因為我跟被告調毒品，我覺得被告騙我的錢，所以被告都沒拿貨給我，我和被告有仇恨，因被告和其男朋友曾騙我的錢，在警察局與檢察官偵訊時是不實在，那次有跟被告見面，但是被告一直拖，我沒有拿到東西，被告說她朋友會送東西來，等了十幾分鐘，就叫我先給她錢，我覺得她騙我的錢，就先走了。在檢察官說購買4分之1兩安非他命價錢是23,000元是事先問好的，可是沒有拿到貨，因為警察叫我配合做證，所以會說一手交錢一手交貨，因為在警察局已經這樣說，警察說做證可以配合減刑，所以在檢察官面前還是如此說，我想說她騙我這麼多的錢，很可惡‧‧因為朋友叫我調，東西貴又缺，有朋友跟我說被告有，所以先傳簡訊再打電話詢問，後來見面，覺得被告好像從事騙錢的感覺」等情（原審卷第161頁至第172頁），雖95年5月12日被告與證人乙○有電話聯絡，亦有行動電話監聽譯文可資佐證，然證人乙○已經說明95年5月12已經與被告先以簡訊電話約好以23000元購買8.5公克安非他命，2人並已經在竹北市億客來生鮮超市見面，因被告要求先拿錢，其朋友會送貨過來，而證人乙○感覺其會像前一次與被告之男朋友「 阿傑 」交易一樣而未拿到貨，有被欺騙之經驗，此次復未見安非他命，因而在等幾十分鐘後未拿到安非他命而先行離開，足見被告確實有出售安非他命之犯意，證人乙○亦確實有向被告購買甲基安非他命，兩人已經約定價買賣毒品為甲基安非他命價格數量為半兩23000元，僅是見面當時被告未攜帶毒品前往，又要求先付錢，證人乙○等了十幾分鐘害怕被欺騙未先付款而先行離開，成立未遂罪而已。至證人乙○於本院審理時改稱：「（有無在95年5月12日下午與被告相約在新竹縣竹北市億客來生鮮超市見面？）有。（請問相約在那裡見面過程與目的為何？）打電話問被告有沒有安非他命，我要跟她買。然後我和一個友人就在億客來那邊等她，等了幾分鐘被告就下來，我就跟朋友拿錢給她，然後拿了壹包東西給我們就走了。（那包東西是多少？有多重？）我不清楚，那包東西是幫朋友調的，東西也是朋友拿走了。（除了這一次之外，你還有沒有向己○○買過什麼樣的毒品？）沒有。」云云，然本院審酌證人乙○於本院98年3月31日作證時，距95年5月12日案發已相隔2年餘，可認證人乙○於本院證述有先後不一之情，係記憶錯誤所致，而證人於警詢、偵訊乃至原審審理均未提及係其朋友向被告購買毒品，足徵證人乙○於本院審理時所為證述採信。
㈥被告否認於95年5月30日19時許，在新竹縣竹北市六家國中
前，以5,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克予丙○及否認於95年5月31日，在新竹市○○路○○○號前，以每次3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予丙○之事實。然查，證人丙○於警察局偵訊時證稱：「95年4月份起至同年5月份購買毒品5次，每次購買安非他命約1公克，稱41（0.9公克，1錢的4分之1）價格約新台幣3-5千左右，地點在新竹縣竹北市○○○道路附近及新竹市○○路、莒光路附近的瓦斯行附近交易‧‧95年5月30日以0000000000打電話0000000000所談5張，就是5千元購買安非他命，在同日19時0分在新竹縣竹北市的六家國中前交易‧‧95年5月31日18時18分33秒在新竹市○○路○○○號前同樣以3千元購買安非他命0.5公克…其他3次同樣在4月份，竹北市六家國中前，新台幣3千元」（偵查卷第107頁至第110頁），及其於檢察官偵訊時為相同之證述（偵查卷第118頁至第119頁）可資為證，所述核與警察監聽被告使用之0000000000與丙○號行動電話之對話相符（偵查卷第057頁至第58頁、第113頁至第116頁），足證丙○於偵查中所述與事實相符，足堪採信為真實。且亦有證人即承辦警員黃煥德於審理時結證屬實（證詞：被告販賣毒品給丙○，通聯譯文在偵查卷第113頁，原審卷第92頁至第93頁）。至於丙○於原審審理中改稱：「沒有向被告購買毒品，係向 秀菊 購買，只是一起施用毒品，在警詢所述是警察叫我說的，第一次被抓，不知道該怎麼辦，只能照他說的」云云（原審卷第200頁以下），除證人丙○無法說明為何警察要其證述係向被告購買之動機及理由外（原審卷第201頁倒數第8行起），以證人丙○之年齡、智識程度（詳偵查內彌封袋），其明知販賣施用持有毒品之罪責，有何可能聽從警察之說詞在檢察官偵訊時為虛偽之陳述？而且以其能在檢察官偵訊時明確解釋監聽譯文的「『5張』指5,000元，電話中說金額，被告就知道購買毒品，跟警察說大概購買1公克或41，係吸食習性，依據該金額可以購買安非他命之數量」，與一般承辦販賣毒品之術語相同，所述又與監聽譯文相符（偵查卷第119頁、第113頁、第114頁），其在原審審理中改稱：「5張是指50分鐘」，顯與一般販賣毒品之電話中使用術語不符，又在電話中使用「軟硬、粗細、男女」等術語代表海洛因與安非他命，係因販賣或持有、施用海洛因與安非他命屬於犯罪行為，故有在電話中以代號將「海洛因與安非他命」改使用代號之必要，以免司法之追緝，因此有使用代號之動機；反觀，兩人相約時間，有何必要將時間使用代號稱之？且在電話中使用「5張」代表「50分鐘」與逃避犯罪之追緝有何關聯性？為何僅有證人丙○有此用法，別人均無？證人丙○有何理由及動機使用「5張」代表「50分鐘」而非如一般買賣毒品使用「5張」代表5,000元之通常性？又毒品之價格係昂貴的（以證人丙○購買0.5公克就要3,000元），施用毒品又係違法的，誰能無任何條件無償提供他人施用毒品？還能在一起無償施用他人提供之毒品之後又無償要一點毒品帶回去，既然證述均是一起施用毒品又為何有需要順便要一點毒品回去施用呢？證人丙○解釋第114頁監聽譯文「是要跟被告一起施用，順便要一點」，除證述與其在檢察官偵訊時不同外，亦明顯偏離一般施用毒品者之生活經驗；又被告在原審審理中證稱：「高職畢業，在社會中工作十幾年之經歷」（詳見原審卷第208頁），證人丙○無論在警察局或檢察官訊問時，均有能力判斷其供述對其本身，及對被告是涉嫌施用毒品、販賣毒品之差別，及有何影響性，否則被告有何「不知道該怎麼辦」之說詞呢？何況被告於檢察官偵訊時已經供述：「朋友庚○○、烏龜有需要安非他命，就打電話給我，要我幫她們調貨，我就幫她們找。5月底有調到1公克3千5百元，也是用於3千5百元於5月31日轉給小烏龜。3月間，庚○○也幫她調2次，數量都是一兩，價格分別是5萬元、6萬5千」（偵查卷第72頁）及於95年6月9日審查羈押訊問時供述：「我承認有販賣，只是都是他們需要，叫我幫他們調，我承認有賣給珠姐2次，真實姓名是庚○○，1兩，價格分別是5萬元、6萬5千，我在竹北的自強南路租屋樓下交給她‧‧轉手1兩可以賺5千元」等情（偵查卷第77頁至第79頁），證人丙○於偵查中亦未否認被告之供述，反於本院審理時否認被告於檢察官偵訊及本院訊問時供述之情節（本院卷第208頁），另人質疑其於原審審理中證述之真實性，另斟酌被告於偵查中承認販賣毒品，於本院審理中亦否認有販賣毒品之犯行，其2人於本院審理中存有說謊之動機無誤，證人丙○於本院之證述明顯偏袒被告。另以證人丙○供述：「承認有打電話向被告問毒品，請被告幫其拿毒品，除非被告自己有，被告才跟其說有」等情（原審卷第207頁），益證證人丙○確實與被告有談及購買毒品之情節，其於檢察官偵訊時所證述與一般販賣毒品案件之解釋具有高度之相同性，並與警察蒐集證據時監聽所得資料相符，具可信性，方足以採信；反觀其於原審審理中所證述，因偏離施用毒品者之經驗法則，復與監聽資料不符，難以認定為是有利於被告之證據。被告觸犯如附表編號⒎⒏之事實明確，應予論罪科刑。
㈦經查，承辦警察於95年4月21日起至95年6月16日經檢察官之
核准監聽被告之行動電話（偵查卷第46頁至第48頁，監聽譯文第49頁第58頁），其中0000000000（A）號與0000000000（被告使用）對話：「A：幹xx，妳在幹嘛！被告：我在等軟的。A：我這蠻漂亮的。被告：我等一下去，我在新竹。A：那皮包打開來都酸的，那男的帶一些回來，欠男的，一定要好的。被告：好的啦！A：不要害我拿到不好的，跟人家換，我要拿到湖口，要記得帶男的來，我這兒沒男的。被告：好啦。（偵卷第49頁）‧‧A：等一下有。被告：有，我準備錢‧‧A：到了嗎？被告：沒有，我剛拿那到2個，我要算34萬給人。A：我拿半兩，錢不夠的。被告：好東西，我人在台北。A：快一點。A：妳到了嗎？被告：妳來新竹交流道。A：會給妳氣死‧‧（偵卷第50頁）A：來要打電話給我。被告：好（偵卷第51頁）‧‧被告：要回來了。A：拿那麼壞的給我。被告：我要回去了‧‧A：帶男的來。被告：
好…A：妳到那兒？被告：快到了。A：我在打麻將‧‧被告：讚的。A：妳叫香腸‧‧被告：好（偵卷第52頁）‧‧A：
妳現在男的多少？被告：我問一下‧‧被告：要下去了。A：我到美容院，多少？被告：65。A：加2萬5給妳，要10萬了‧‧被告：過去了，A：到美容院。被告：好。A：20分鐘，要留男的給我。被告：8點40分家裡。（偵查卷第第53頁）」；另被告使用之0000000000號與0000000000行動電話對話：「某人（0000000000）：男的，跟我處理一下，累了，被告：好‧‧被告：好，妳叫阿國來拿好了，某人：好，妳女生有拿來嗎？要多少錢？被告：有，我身上的先給妳，妳先給我硬的錢。某人：好（偵卷第54頁）‧‧丙○：一樣，被告：什麼一樣，丙○：5張啊，被告：好啊，丙○：我等下坐計程車去，被告：好，‧‧丙○：六家國中是嗎？我坐計程車來（偵卷第55頁）丙○：佳如嗎？被告：怎樣？丙○：有嗎？被告：過來拿？丙○：在哪裡？被告：中華路這裡。‧‧丙○：東西那麼少，被告：你要來就過來，丙○：不要弄那麼少給我（偵卷第56頁），‧‧乙○：有沒有男的？被告：有，乙○：41要多少，被告：2萬5啊！乙○：又那麼貴。被告：現在沒東西啊‧‧某男：你有石頭嗎？被告：有，某男：有多少？被告：10餘粒，1粒65（偵卷第96頁）‧‧被告：我等一下到六家拿錢，在哪裡碰面？億客來，被告：好，乙○：我到了，被告：好…某人：我一龍有女人嗎？被告：沒有了，你找 阿重 ‧‧（偵卷第97頁）。簡訊：因為 妞妞 要男生‧‧有男生嗎，我要半兩或41多少錢‧‧（偵卷第98頁）」，其中提到「男的、女的、軟的、硬的」均是販毒案件在電話中稱呼「海洛因、安非他命」之代號；「半兩、5張、41」則是購買數量之代號，益證被告確實從事販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行無誤。只是被告當時交付予上開證人等之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源及取得成本，因被告矢口否認犯行，本院固無從查悉，不能計算其交易上開毒品可獲取之利潤。惟查：海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告倘非牟利，被告豈有在電話中與購買者出現對話：「乙○：又那麼貴。被告：現在沒東西啊」？而有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減或摻雜其他物質而變更其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，且販賣之法定刑重，無法期待被告全部坦承犯行，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量均非常明確外，實難查得明白，因此即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖無從明確查悉交易第一級毒品海洛因、第二級毒品可獲致之利得數額，惟被告與上開證人等非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告當係基於賺取利潤之營利意思，洵無疑義。被告辯稱：「其沒有被查獲有電子磅秤等販毒工具，所查獲之毒品又係少量僅供己施用」云云，然查，被告以0000000000與持有000000000號（下稱A）電話之對話：「被告：你要多少？A：我昨天給妳7千，我要分2個，半個也可以，被告：不過，有裝好的2錢的，你有秤子嗎？A：我有，你坐車來。」（警聲搜字第429號第17頁），足見被告借得到電子秤等販毒之工具，因此其為警察查獲時沒有查到電子秤等販毒工具並不足以證明被告沒有販賣毒品，何況與其一起查獲之另案被告黃淑芬係持有電子秤（詳見查扣物清單）。又在監聽資料中，被告曾說：「3克1萬，沒有零的，誰在賣零的‧‧就說沒有零的，3克1萬‧‧我現在拿3萬給妳‧‧」（警聲搜字第429號第13頁至第14頁），足證被告亦可以事前分裝一定重量之毒品方便其販賣，並無將販毒工具留在住處或帶在身邊之必要，被告所辯實難採信。
㈧綜上所述，本案復有警察於95年6月8日14時30分許，在苗栗
縣○○鎮○○○路○○○號松岩逸汽車旅館202號房查獲扣得本案用以聯絡毒品買賣之行動電話1具（0000000000號含SIM卡）等物及扣押物品清單、搜索筆錄在卷可資佐證證明被告有販賣第一、二級毒品之事實。是被告販賣第一、二級毒品之犯行明確，應依法予以論罪科刑。
三、被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：㈠被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又同條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款之規定。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則被告所犯上述販賣海洛因、甲基安非他命之數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，以行為時法律即修正前刑法論以連續犯以一罪論，較有利於被告，應適用舊法。
㈢想像競合犯之比較適用：刑法第55條關於「想像競合犯」之
規定，修正後增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更問題，應適用裁判時新法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈣修正前刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂
者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」。95年7月1日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。上開新舊法，僅屬法條順序之移置，對於被告亦無有利或不利之情形，應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議第6號參照）。
㈤刑法第64條第2項有關死刑減輕方法之規定，行為時即修正
前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第64條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」，比較修正前、後之死刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
㈥刑法第65條第2項有關無期徒刑減輕方法之規定，行為時即
修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較修正前、後之無期徒刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
㈦刑法第59條規定，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此規定為法院就刑酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題。又沒收係從刑，依主刑所適用法律，附此載明。
四、查海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為附表編號⒉⒋所示之行為，均係犯毒品危害防制條第4條第1項販賣第一級毒品罪，所為附表編號⒈⒊⒋⒌⒍⒎所示之行為，均係犯同條例第2項販賣第二級毒品罪。被告如附表編號⒉⒋所示之持有第一級毒品海洛因及附表編號⒈⒊⒋⒌⒍⒎持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣給上開如附表所示之人等，其持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表編號⒌所示販賣甲基安非他命給證人乙○部分，被告與證人乙○已經就甲基安非他命8.5公克23,000元在電話及傳簡訊中約定完畢，復前往交貨地點新竹縣竹北市億客來生鮮超市前面見面，僅因證人乙○在等十幾分鐘，未見有人送甲基安非他命到來，且想起之前曾被被告之男朋友欺騙未拿到甲基安非他命，懷疑被告欺騙其錢，而自行離開，被告顯已經著手販賣第二級毒品，應成立未遂罪。被告所犯附表編號⒉⒋販賣海洛因、附表編號⒈⒊⒋⒌（未遂）、⒍⒎販賣甲基安非他命犯行時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，且其所犯之時間，均在95年7月1日前，依修正後刑法第2條之從新從輕原則，應仍有修正前刑法第56條連續犯規定之適用，是均應依法論以一罪；又被告所犯如附表編號⒋同時販賣海洛因、甲基安非他命，此部分係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依先連續後牽連、先連續後競合之實務見解，應從較重之連續販賣第一級毒品罪處斷（因法定刑為死刑、無期徒刑，雖為連續犯，亦不得加重其刑）。再被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹方地方法院以94年度竹簡字第671號判決判處有期徒刑2月確定，於95年3月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。（關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，本件被告前受有期徒刑之執行完畢，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，皆構成累犯，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯【最高法院95年度第8次及95年度第21次、97年度第1次刑事庭會議決議意旨參照】），並就法定刑罰金刑、有期徒刑部分，依法遞加重其刑，死刑、無期徒刑，不予加重。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，本件被告販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑之罪，而其販賣海洛因之金額合計28萬元，交易次數2次，參照上開說明以販賣2次重量合計1兩，即予宣告法定低度刑期即無期徒刑，尤嫌過重者，及斟酌檢察官以「被告雖係販賣毒品之重罪，惟其犯罪時間甚短、販賣之數量亦非鉅，顯非長期從事大量毒品走私、販賣者，動輒數公斤或數十公斤者可比擬，是苟毫無考慮被告販賣之數量及從事販賣之時間，逕依法定刑而為宣告，實無異鼓勵任何人均從事大量毒品之交易，此顯有違毒品危害防制條例針對販賣者之犯行，為極重刑度之立法目的」等理由請求減輕被告之刑，認應依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加後減之。
五、原審予以論科，固非無見。惟查：㈠扣案之海洛因1包，雖為被告所有，然客觀上無從認定與本件被告販賣第一級毒品海洛因犯行有何關聯，原審遽予以宣告沒收銷燬，尚有未洽；㈡扣案之0000000000號行動電話SIM卡1張，並非被告所有，而係訴外人陳長泉所有，此有遠傳電信公司持用人資料在卷可查，原審就該SIM卡諭知沒收，亦有未當；㈢本件並無證據證明被告有於95年4月間，在新竹縣竹北市六家國中前，以每次3,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命0.5公克予丙○之情（詳後述），原審認被告此部分事證明確，予以論罪科刑，尚有未合；㈣被告用以聯絡販賣毒品所用之未扣案0000000000號行動電話1支，是否應予沒收，未見原審說明，亦有未妥。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告83年起即有違反麻藥之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其以行動電話負責與購毒者聯絡，及交付毒品，另斟酌其販賣次數（甲基安非他命6次、海洛因2次）、販賣所得金額為458,000元、販賣期間、販賣對象，與其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，及其持有，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後無悔改之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。雖然檢察官就被告販賣海洛因部分判處其有期徒刑10年，販賣甲基安非他命判處有期徒刑5年，並就販賣海洛因、甲基安非他命部分論處連續犯，然對於起訴書附表編號一第4欄（95年3月27日犯行）同時販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，如何適用法律，未表示意見，本院係認定為想像競合犯，因此以如上述量刑之一切情狀，量處如主文所示之刑，認檢察官之具體求刑不宜，附此說明。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告如附表編號⒈⒉⒊⒋⒍⒎販賣所得分別為3萬元（甲基安非他命）、14萬（海洛因）、7萬（甲基安非他命）、7萬（甲基安非他命）、14萬（海洛因）、5千（甲基安非他命）、3千元（甲基安非他命）之所得合計458,000元，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，各應以其財產抵償之。
㈡扣案之00000000000號（不含SIM卡）及未扣案0000000000號
（不含SIM卡）行動電話各1支，均屬被告所有，業據其自承在卷，衡其性質及作用，分屬供聯絡販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，亦有通訊監察譯文可按，其中0000000000號行動電話雖未扣案，既查無證據證明業已滅失，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；至未扣案0000000000號行動電話1支（不含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價格。至00000000000門號SIM卡及未扣案之0000000000門號SIM卡，則非被告所有，有遠傳電信公司持用人資料足據，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
㈢扣案之海洛因1包，雖為被告所有，然客觀上無從認定與本
件被告販賣第一級毒品海洛因犯行有何關聯，爰不予宣告沒收銷燬；又被告所有摻有海洛因之香煙6支，亦無證據證明與本件被告販賣海洛因之犯罪有關，故均不得於本案宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告如附表編號⒈⒉所示之時間、地點，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○、丙○，云云。
因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。公訴人認被告涉犯此部分之犯行，無非係以證人乙○、丙○之證供述為其論據，然查：
㈠證人乙○於警察局訊問時雖曾一度供稱：「94年間在竹北超市
向被告購買安非他命，數量1公克2千元，買2次」（偵查卷第91頁至第94頁、第96頁至第98頁監聽譯文），及其於檢察官偵訊時為相同之證述外，而其於審理中證稱：「與被告不孰悉，自己施用第二級毒品，有跟被告買毒品，但是被告都沒有給我毒品，在警察局是配合警察說的，因為我跟被告調毒品，我覺得被告騙我的錢，所以被告都沒拿貨給我，我和被告有仇恨，因被告和其男朋友曾騙我的錢，在警察局與檢察官偵訊時是不實在。那次有跟被告見面，但是被告一直拖，我沒有拿到東西，被告說她朋友會送東西來，等了十幾分鐘，就叫我先給她錢，我覺得她騙我的錢，就先走了。在檢察官說購買4分之1兩安非他命價錢是23,000元是事先問好的，可是沒有拿到貨，因為警察叫我配合做證所以會說一手交錢一手交貨，因為在警察局已經這樣說，警察說做證可以配合減刑，所以在檢察官面前還是如此說，我想說她騙我這麼多的錢，很可惡‧‧因為朋友叫我調，東西貴又缺，有朋友跟我說被告有，所以先傳簡訊再打電話詢問，後來見面，覺得被告好像從是騙錢的感覺」（原審卷第161頁至第172頁），足證證人乙○偵查中所述與審理中顯然不同，而附表一編號六之事實，除證人乙○之證詞外，並無任何其他證據足以證明，而證人乙○已經說明因其曾為被告之男朋友欺騙2萬元，未拿到貨，心生怨恨，且為配合警方之採證，為減刑，而證述不實，另斟酌證人乙○於檢察官偵訊時所證述94年底購買第二級毒品似乎係向被告之男朋友購買而被欺騙，因此其前後證詞既有不一，其證詞是否可信已有疑義，因此94年底之事實單以證人乙○之前後不一之證詞，尚難證明被告有販賣安非他命1公克3,000元給證人乙○。
㈡次者，證人丙○雖於警詢及偵訊時陳稱，於95年4月間，在新
竹縣竹北市六家國中前，以每次3千元之價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命3次，然證人丙○於原審審理時翻異前詞，改稱並未向被告購買毒品，足證證人丙○警詢、偵查中所述與審理中顯然不同，而附表編號⒉之事實，除證人丙○之證詞外，既無通訊監察資料以為佐證，公訴人復未提出其他證據以補強證人丙○前揭證述之真實性，自難僅憑證人丙○之證述，即認被告尚曾於附表編號⒉所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○共計3次。
㈢此外復查無其他積極證據，足以證明被告有於附表編號⒈
⒉所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○、丙○，則被告此部分之犯行自屬不能證明，而檢察官既認此部分刑法修法前（95年7月1日前所為）與起訴被告其他販賣甲基安非他命有罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知。
八、本件被告聲請詰問證人丙○、 林政檻 、 彭雙富 ，然本院認本件事證已臻明確，無庸再詰問證人丙○，至證人林政檻、彭雙富部分因與本案無罪，故認無傳訊之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條第1項，修正前刑法第56條、第33條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年4月14日附表┌──┬────────────┬───────────────┬──────────┬─────┐│編號│犯罪事實│證據│法律關係│處罰條文│├──┼────────────┼───────────────┼──────────┼─────┤│⒈│己○○基於販賣第一級毒品│證人甲○偵訊筆錄（偵查卷第133-1│附表編號⒈⒊⒋⒌（│毒品危害防│││海洛因、第二級毒品甲基安│頁、第135至第136頁、原審卷第19│未遂）⒍⒎為連續犯。│制條例第4│││非他命以牟利之概括犯意，│0-194頁）。│應從一重論連續販賣第│條第2項之│││於民國95年3月16日下午某│證人A2偵訊筆錄（偵查卷第136-1│二級毒品罪既遂。│販賣第二級│││時，在苗栗縣○○鎮○○路│37頁、原審卷第195頁至第198頁）││毒品罪。│││某美容院，以新臺幣（下同│。│││││）30,000元之價格，販賣第│證人A3偵訊筆（偵查卷第137頁、│││││二級毒品甲基安非他命半兩│原審卷第154頁第161頁）│││││予甲○。│證人甲○行動電話監聽譯文（偵查卷││││││第142頁-第153頁）。││││││證人黃煥德之證詞（原審卷第96頁││││││至第97頁）│││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┼─────┤│⒉│於95年3月21日凌晨2時30│證人甲○偵訊筆錄（偵查卷第133-1│附表編號⒉⒋為連續│毒品危害防│││分許，在竹北交流道，以14│、133-2、135頁、原審卷第190-19│犯，應從一重論處販賣│制條例第4│││0,000元之價格，販賣第一│4頁）。│第一級毒品罪。│條第1項之│││級毒品海洛因半兩予甲○。│證人A2偵訊筆錄。││販賣第一級││││證人A3偵訊筆錄。││毒品罪。││││證人甲○行動電話監聽譯文（偵查卷││││││第143頁起）。││││││證人黃煥德之證詞（原審卷第90）│││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┼─────┤│⒊│於95年4月5日中午某時許│證人甲○偵訊筆錄（偵查卷第133-1│犯罪日期原記載為95年│毒品危害防│││，在竹南鎮富貴香汽車旅館│頁、第135頁、原審卷第190-194頁│4月20日，依據監聽譯│制條例第4│││，以70,000元之價格，販賣│）。│文應更正95年4月5日│條第2項之│││第二級毒品甲基安非他命1│證人甲○行動電話監聽譯文。│。（依偵卷136頁監聽│販賣第二級│││一兩予甲○。││譯文）│毒品罪。│││││附表編號⒈⒊⒋⒌（││││││未遂）⒍⒎為連續犯││││││。應從一重論連續販││││││賣第二級毒品罪既遂。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┼─────┤│⒋│於95年3月27日下午某時，│證人甲○偵訊筆錄（偵查卷第136頁│販賣甲基安非他命部分│毒品危害防│││在竹南鎮富貴香汽車旅館，│起、原審卷第190頁至第194頁）。│，附表編號⒈⒊⒋⒌│制條例第4│││分別以70,000元、140,000│證人A2偵訊筆錄（偵查卷第136頁│（未遂）⒍⒎為連續犯│條第1項、│││元之價格，販賣第二級毒品│、原審卷第195頁至第198頁）。│。應從一重論連續販賣│第2項之販│││甲基安非他命1兩、第一級│證人A3偵訊筆錄（偵查卷第137頁│第二級毒品罪既遂。│賣第一級毒│││毒品海洛因半兩予甲○。│）。│販賣海洛因部分，附表│品、第二級││││證人甲○行動電話監聽譯文。│編號⒉⒋為連續犯。│毒品罪。││││證人黃煥德之證詞（原審卷第97頁│一行為同時觸犯連續。│││││至第98頁）│販賣第一級毒品罪應連││││││續販賣第二級毒從罪，││││││為想像競合犯一並先論││││││連續犯，再重用想像競││││││合犯，從論重論處連續││││││販賣第連續販級毒品罪││││││。賣第二級毒品罪既遂││││││。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┼─────┤│⒌│己○○於95年5月12日13時│證人乙○之筆錄（偵查卷第90頁至第│未遂。│毒品危害防│││許，與乙○約在新竹縣竹北市│94頁、第101-102頁、原審卷第16│附表編號⒈⒊⒋⒌（│制條例第4│││憶客來生鮮超市前，以23,│1-172頁）。│未遂）⒍⒎為連續犯。│條第6項、│││000元之價格，要販賣第二│被告所用行動電話0000000000號監│應從一重論連續販賣第│第2項之販│││級毒品甲基安非他命8.5公│聽譯文（偵查卷第91-94頁、第96│二級毒品罪既遂。│賣第二級毒│││克予乙○。己○○與乙○見面後│-98頁）。││品未遂罪。│││，要求乙○先付錢，但是未拿││││││安非他命給乙○，乙○要求先拿││││││安非他命，己○○說朋友會││││││送來，2人等了十幾分鐘，││││││己○○仍就叫乙○先給錢，乙○││││││覺得己○○想騙我的錢，就││││││先走了，而未遂。││││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┼─────┤│⒍│於95年5月30日19時許，在│證人丙○警詢及偵訊筆錄（偵查卷│附表編號⒈⒊⒋⒌（│毒品危害防│││新竹縣竹北市六家國中前，│第105-110頁、第118頁-119頁）│未遂）⒍⒎為連續犯。│制條例第4│││以5,000元之價格，販賣第│。│應從一重論連續販賣第│條第2項之│││二級毒品甲基安非他命約1│被告所用行動電話0000000000號監│二級毒品罪既遂│販賣第二級│││公克予丙○。│聽譯文（偵查卷第54-58頁、第11││毒品罪。││││3-116頁）。│││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┼─────┤│⒎│於95年5月31日23時7分許│證人丙○警詢及偵訊筆錄。│附表編號⒈⒊⒋⒌（│毒品危害防│││，在新竹市○○路○○○號附│被告所用行動電話0000000000號監│未遂）⒍⒎為連續犯。│制條例第4│││近，以3,000元之價格，販│聽譯文。│應從一重論連續販賣第│條第2項之│││賣第二級甲基毒品非他命0.││二級毒品罪既遂│販賣第二級│││5公克予丙○。│││毒品罪。│└──┴────────────┴───────────────┴──────────┴─────┘附表┌──┬─────────────┬───────────────┐│編號│事實│證據│├──┼─────────────┼───────────────┤│⒈│於94年年底某日，在新竹縣竹│證人乙○之證詞。│││北市市區某處，以3千元之價││││格，販賣第二級毒品基安非他││││命1公克予乙○。││├──┼─────────────┼───────────────┤│⒉│於95年4月間，在新竹縣竹北│證人丙○警詢及偵訊筆錄。│││市六家國中前，以每次3千元││││之價格，販賣第二級毒品甲基││││安非他命0.5公克予丙○，期間││││共交易3次。││└──┴─────────────┴───────────────┘