裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審簡上字第160號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審簡上字第160號上訴人即被告 曾文義 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年8月21日106年度審簡字第1434號第一審簡易判決（起訴案號：106年度毒偵字第2088號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
曾文義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第二級毒品安非他命殘渣袋（微量無法磅秤）貳個、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹個（內含透明液體微量無法磅秤）及第二級毒品甲基安非他命吸食器壹組均沒收銷燬。
事實
一、曾文義基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月13日下午某時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月14日上午9時50分許，經警持本院核發之關於竊盜案件之搜索票至其上開住處搜索，即主動供陳有施用毒品之情事，並經警扣有吸食器1組、殘渣袋3個等物，嗣於同日接受警方詢問時向員警坦承有前揭施用毒品之事實，並經其同意，為警採集尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴，因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，改依簡易程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官及被告對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程式，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告曾文義於本院審理中之自白（見本院審易字卷第55頁背面，本院審簡上字卷第43頁背面、第80頁背面）。並有本院搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年5月31日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書各1份、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步鑑定報告單2份、證物照片5張、交通部民用航空局毒品鑑定書1份、臺北市政府警察局大同分局106年10月5日北市警同分刑第00000000000號函在卷可稽（見毒偵字卷第25頁、第26至28頁、第89頁、第87頁、第33頁、第34至35頁、第36至38頁，本院審易字卷第51頁，本院審簡上字卷第47頁）在卷足憑，是被告上開任意性自白均核與事實相符而可採信。本件被告犯行事證明確，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。該條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議意旨）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵緝字第1236號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即90年間，再因施用毒品案件，經同上法院以90年度毒聲字第1336號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同上法院裁定停止戒治，於91年5月31日停止戒治出所（指揮書執畢日期91年7月30日），刑事責任部分，並經同上法院以90年度板簡字第1548號判決判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。從而，被告既在初次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，則被告本件施用毒品之時間，雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，自應依法追訴處罰，先予敘明。又按安非他命、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯前揭條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第505號判決判處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103年度易字第598號判決判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院以103年度上易字第2104號判決上訴駁回確定。上開2罪經臺灣新北地方法院以104年度聲字第16號裁定應執行有期徒刑11月確定，於104年3月2日執行完畢出監等情，有上開被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告在警方未發覺其施用毒品前，即供認前揭施用第二級毒品犯行，可觀被告之警詢筆錄及臺北市政府警察局大同分局106年10月5日北市警同分刑第00000000000號函自明，顯屬自首而接受裁判，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟就原審論斷部分，尚有未恰，理由如下：
（一）對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，本案被告係於106年5月14日上午9時許，被告在其上揭施用毒品犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，即員警持本院因另（竊盜）案核發之搜索票執行搜索時，被告即自白其施用毒品之犯行，有臺北市政府警察局大同分局106年10月5日北市警同分刑第00000000000號函附卷可考（見本院審簡上字卷第47頁），並於同日接受警方詢問時，坦承施用毒品之犯行（見毒偵卷第13頁背面），是被告本案犯行符合刑法第62條前段自首之規定，應依法減輕其刑，並與前開累犯加重事由依法予以先加後減之。
（二）原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係於警方尚未發覺其犯罪前，即主動向警員自首其施用第二級毒品甲基安非他命乙節，業於前述，原審漏未適用刑法第62條前段自首之規定，尚有疏漏，被告以此為由提出上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告曾因施用毒品等案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治並經法院判決執行等情，有上開被告前案紀錄表1份附卷可據，其猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用毒品犯行，顯見未記取教訓，本不宜寬貸，惟念前開條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、自述高中肄業之智識程度、曾從事人力仲介、須扶養5名小孩之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
五、沒收部分：扣案殘渣袋（微量無法磅秤）2個檢驗出含有第二級毒品安非他命，扣案內含透明液體（微量無法磅秤）之殘渣袋1個檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，扣案吸食器1組（即1個）檢驗出含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命成分等情，有臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步鑑定報告單及上開醫務中心毒品鑑定書各1份、照片1幀在卷可憑（見毒偵字卷第34頁、第38頁、本院審易字卷第51頁），均係前開條例規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依該條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官凃永欽提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事第二十庭審判長法官林秋宜
法官周泰德法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
書記官林志忠中華民國106年12月12日附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。