裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2628號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2628號上訴人即被告 陳文 成上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度審訴字第211號、102年度審訴字第406號，中華民國102年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度毒偵字第1881號、102年度毒偵字第26號、第304號、第451號、第613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、按依刑事訴訟法第七編之一（協商程式）所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限；對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程式更為審判。刑事訴訟法第455條之10第1項、第2項、第3項分別定有明文。
二、原協商判決以：㈠ 陳文成 前於⑴民國90年間，因施用第二級毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1407號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年4月8日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第51號為不起訴處分確定；⑵又於92年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審先後以92年度毒聲字第279號、91年度毒聲字第1070號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經原審以92年度毒聲字第410號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正停止執行出所；刑責部分，則經原審以92年度訴字第284號判決判處有期徒刑2年、7月，應執行有期徒刑2年6月，嗣提起上訴，經本院以92年度上訴字第3843號判決撤銷原判決，改判有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月，復提起上訴，經最高法院以93年度台上字第2354號判決駁回上訴而確定。㈡詎陳文成仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，於附表各編號所示之時間、地點，分別為附表各編號所示之施用毒品行為。嗣經警於附表各編號所示之時間、地點查獲，並分別採集其尿液送驗，結果各呈附表各編號所示之毒品陽性反應，始悉上情，案經新竹縣政府警察局移送及苗栗縣政府警察局苗栗分局、新竹縣政府警察局竹北分局報告暨桃園縣政府警察局、桃園縣政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。嗣於原審時經協商程序，就被告分別犯5次施用第一級毒品罪部分，各判處有期徒刑1年，應執行有期徒刑4年，就所犯施用第二級毒品部分，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
三、本件上訴人即被告上訴意旨略以：本件被告所犯5次施用第一級毒品罪，各判處有期徒刑1年，應執行有期徒刑4年，參照實務上定應執行刑之刑度，本件被告應執行有期徒刑4年有違比例原則及罪刑相當原則，爰請求從輕量刑等語。
四、經查：㈠刑事訴訟法第455條之4第2項明定「法院為協商判決所科之
刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」，又參酌該項之立法理由為「因協商判決係不經言詞辯論之判決，對被告接受通常審判程序之權利多所限制，故必須對其宣告之刑度，有一定之限制，始符程序實質正當之要求。爰參考義大利刑事訴訟法第444條第1項之立法精神，於本條第2項一併明定協商判決所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金者為限」；再參照同法第455條之2第1項規定將重罪排除在得進行協商之列，可徵協商程序適用之範圍，限於輕罪，且僅准許一定限度以下之刑罰處分。
㈡其次，協商制度係基於訴訟經濟，暨司法資源妥善運用之刑
事政策考量，兼及刑罰權實現之公共利益與被告權益之衡平，乃許容當事人對於刑罰權各自為一定限度之處分權能，以終結訟累。然依協商制度所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之10第1項但書之情形外，不得上訴，性質上仍屬對於被告訴訟權之限制（含直接、言詞，辯論及救濟，均遭剝奪）自不得任意擴大其適用範圍。按同法455條之4第2項，雖僅就單一犯罪之宣告刑所為之協商規定，不及於數罪併罰應執行刑部分。惟於數罪併罰之案件，倘當事人就各罪之刑及執行刑，一併協商，且刑度均在2年以下，法院固可認為仍符合協商制度就輕罪、一定限度以下刑罰權處分之規定，而不妨於協商合意範圍內為判決；然就本案而言，雖數罪協商之宣告刑，俱在2年以下，但應執行之刑既達4年，已然悖於協商制度限於輕罪、一定限度以下之刑（即限於緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金）之立法本旨，似未容認當事人任意處分；抑且，本案各罪如經檢察官分別起訴，分別依協商判決確定，被告對於各罪所宣告之刑，固不得上訴，然就日後應執行刑之裁判，仍擁有依法抗告請求救濟之權利。如謂協商判決關於應執行部分，不受2年以下有期徒刑之限制，且被告不得上訴，非但不當剝奪被告訴訟權，且牴觸同法第455條之4第2項之規定，自非法之所許。
㈢綜上，原審就被告所犯5次施用第一級毒品罪，定應執行有
期徒刑4年，即有違刑事訴訟法第455條之4第2項規定，被告上訴意旨請求輕判，非無理由，自應由本院將原判決撤銷，將案件發回臺灣新竹地方法院依法另為妥適之裁判。
五、本件準用刑事訴訟法第372條規定，爰不經言詞辯論，而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第455條之10、第455條之11第1項，判決如主文。
中華民國103年4月29日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國103年4月29日附表：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬──────┐│編│主文之罪名│施用時間│施用方式│尿檢結果│查獲經過││號│及宣告刑│、地點││││├─┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│一│陳文成施用│於101年│以將海洛│嗎啡、安│於101年8月│││第一級毒品│8月2日│因及甲基│非他命、│2日上午7時│││，處有期徒│上午11時│安非他命│甲基安非│41分許，在桃│││刑壹年。│30分為警│同置於玻│他命陽性│園縣龍潭鄉中││││採尿時起│璃球內點│反應。│原路與 楊銅路 ││││回溯26小│火燒烤，││路口為警盤查││││時內之某│吸食其煙││時查獲，復經││││時許，在│霧之方式││警徵得其同意││││新竹縣竹│，同時施││採尿送驗。││││北市某處│用第一級││││││。│毒品海洛│││││││因及第二│││││││級毒品甲│││││││基安非他│││││││命1次。│││├─┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│二│陳文成施用│於101年│以將甲基│安非他命│於101年12月│││第二級毒品│12月30日│安非他命│、甲基安│30日下午4時│││，處有期徒│下午1時│摻入香菸│非他命陽│許，因另案為│││刑伍月，如│許，在新│內點燃吸│性反應。│警持臺灣苗栗│││易科罰金，│竹縣竹北│食之方式││地方法院檢察│││以新臺幣壹│市東海二│，施用第││署檢察官核發│││仟元折算壹│街306巷│二級毒品││之拘票，在新│││日。扣案之│26弄36號│甲基安非││竹縣竹北市東│││第二級毒品│住處外停│他命1次││海二街306巷│││甲基安非他│放之車牌│。││26弄36號前拘│││命壹包（毛│號碼1980│││提到案，當場│││重零點貳叁│-SC號自│││自陳文成身上│││公克），沒│用小客車│││扣得其所有之│││收銷燬之。│內。│││第一級毒品海│├─┼─────┼────┼────┼────┤洛因3包（驗││三│陳文成施用│於101年│以將海洛│嗎啡、可│前淨重共1.67│││第一級毒品│12月30日│因摻入香│待因陽性│公克，驗餘淨│││，處有期徒│下午2時│菸內點燃│反應。│重共1.65公克│││刑壹年。扣│許，在上│吸食之方││）及第二級毒│││案之第一級│址住處外│式，施用││品甲基安非他│││毒品海洛因│停放之車│第一級毒││命1包（毛重│││叁包（驗前│牌號碼19│品海洛因││0.23公克），│││淨重共壹點│80-SC號│1次。││復經警採集其│││陸柒公克，│自用小客│││尿液送驗。│││驗餘淨重共│車內。││││││壹點 陸伍 公│││││││克），均沒│││││││收銷燬之。│││││├─┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│四│陳文成施用│於102年│以將海洛│嗎啡、可│於102年1月│││第一級毒品│1月25日│因及甲基│待因、安│25日凌晨2時│││，處有期徒│上午6時│安非他命│非他命、│30分許，陳文│││刑壹年。│55分為警│同置於玻│甲基安非│成駕駛車牌號││││採尿時起│璃球內點│他命陽性│碼1980-SC號││││回溯26小│火燒烤，│反應。│自用小客車搭││││時內之某│吸食其煙││載黃 淑靜 ，在││││時許，在│霧之方式││桃園縣中壢市││││上址住處│，同時施││福壽十一街15││││外停放之│用第一級││號前為警盤查││││車牌號碼│毒品海洛││時，當場自黃││││1980-SC│因及第二││淑靜身上扣得││││號自用小│級毒品甲││其所有之第一││││客車內。│基安非他││級毒品海洛因│││││命1次。││3包、安非他│││││││命玻璃球吸食│││││││器1組、玻璃│││││││球2個、注射│││││││針筒4支及殘│││││││渣袋1個（黃│││││││淑靜所涉施用│││││││毒品罪嫌，另│││││││經臺灣桃園地│││││││方法院檢察署│││││││檢察官以102│││││││年度毒偵字第│││││││746號為不起│││││││訴處分），復│││││││經警採集陳文│││││││成之尿液送驗│││││││。│├─┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│五│陳文成施用│於102年│以將海洛│嗎啡、可│於102年2月│││第一級毒品│2月15日│因及甲基│待因、安│16日晚上8時│││，處有期徒│上午某時│安非他命│非他命、│30分許，陳文│││刑壹年。扣│許，在上│同置於玻│甲基安非│成駕駛車牌號│││案之第一級│址住處。│璃球內點│他命陽性│碼ABM-0205號│││毒品海洛因││火燒烤，│反應。│自用小客車搭│││貳包（驗前││吸食其煙││載 王文志 （所│││淨重共零點││霧之方式││涉施用毒品罪│││ 陸伍公 克，││，同時施││嫌，業經本院│││驗餘淨重共││用第一級││以102年度審│││零點陸伍公││毒品海洛││訴字第262號│││克）、第二││因及第二││判決判處罪刑│││級毒品甲基││級毒品甲││確定），復經│││安非他命叁││基安非他││警，在新竹縣│││包（毛重共││命1次。│○○○鄉○○街│││壹點肆壹公││││231號前為警│││克），均沒││││盤查時，發現│││收銷燬之；││││陳文成因毒品│││另扣案之甲││││及竊盜案件遭│││基安非他命││││通緝，並當場│││吸食器壹組││││自上開車輛內│││、電子磅秤││││扣得陳文成所│││壹臺，均沒││││有之第一級毒│││收之。││││品海洛因2包│││││││（驗前淨重共│││││││0.65公克，驗│││││││餘淨重共0.65│││││││公克）、不含│││││││毒品成分之粉│││││││末2包（合計│││││││淨重2.96公克│││││││）、第二級毒│││││││品甲基安非他│││││││命3包（毛重│││││││共1.41公克）│││││││、甲基安非他│││││││命吸食器1組│││││││及電子磅秤1│││││││臺等物，復經│││││││警採集陳文成│││││││之尿液送驗。│├─┼─────┼────┼────┼────┼──────┤│六│陳文成施用│於102年│以將海洛│嗎啡、可│於102年4月│││第一級毒品│4月2日│因及甲基│待因、安│2日下午6時│││，處有期徒│下午5時│安非他命│非他命、│5分許，在新│││刑壹年。扣│許，在新│同置於玻│甲基安非│竹縣竹北市東│││案之第一級│竹縣竹北│璃球內點│他命陽性│海二街306巷│││毒品海洛因│市東海二│火燒烤，│反應。│28號居所旁空│││叁包（驗前│街306巷│吸食其煙││地為警查獲，│││淨重共零點│28號居所│霧之方式││並當場自陳文│││捌壹公克，│。│，同時施││成使用之車牌│││驗餘淨重共││用第一級││號碼ABM-0205│││零點捌零公││毒品海洛││號自用小客車│││克）、海洛││因及第二││內扣得其所有│││因殘渣袋壹││級毒品甲││之第一級毒品│││個，均沒收││基安非他││海洛因3包（│││銷燬之；另││命1次。││驗前淨重共0.│││扣案之分裝││││81公克，驗餘│││袋壹個、鐵││││淨重共0.80公│││夾壹個、電││││克）、不含毒│││子磅秤壹臺││││品成分之粉末│││，均沒收之││││1包（淨重3.│││。││││35公克）、海│││││││洛因殘渣袋1│││││││個、分裝袋1│││││││個、供裝毒品│││││││封口用之鐵夾│││││││1個（起訴書│││││││漏載分裝袋及│││││││鐵夾）及電子│││││││磅秤1臺，復│││││││經警採集陳文│││││││成之尿液送驗│││││││。│└─┴─────┴────┴────┴────┴──────┘