裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第813號刑事判決
裁判日期：民國111年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第813號上訴人即被告 張喬志 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院110年度訴字第999號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度毒偵字第884、1248號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表各編號所示之罪，各處如附表同編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之施用時間、施用地點，以附表所示之施用方式，施用第一級毒品海洛因2次、第二級毒品甲基安非他命2次。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告甲○○並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有如附表各編號證據欄所示之證據在卷可憑，是本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠本件被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁
定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於108年11月8日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第536號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第26至27頁）。是其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內，再犯本案施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，即應由檢察官依法追訴；法院予以實體審究，程序上洵無不合，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。而被告於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告各次施用第一、二級毒品之時間、方式均有不同，故
其所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣關於是否依累犯規定加重其刑
按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第929號判決處有期徒刑2月，於109年2月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；是被告於受前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，雖均構成累犯。然審酌被告前所犯未經許可持有子彈罪，屬侵害社會法益之公共危險罪，與本案施用第一、二級毒品罪之罪質迥異，且犯罪行為、手段、目的均不相同，對社會危害之程度，亦有相當差別，前後兩者間顯無延續性或關聯性，尚難認為其具有對刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，故本院綜合斟酌前揭各項情狀，與衡酌罪刑相當原則及依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本件被告所為2次施用第一級毒品與2次施用第二級毒品犯行，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
四、原審以被告上開施用毒品各罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。然查：依前述㈣之說明，本院認被告本件所犯各罪雖均構成累犯，但綜合審酌各情後認其皆無加重其刑之必要，原審予以加重其刑，誠有未當。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，即為有理由；且原審判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而再犯，未見收斂、警惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害，所為實屬不當；另審度施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，屢次更重之刑罰並無法達到預防犯罪之效果；兼衡其高職畢業，目前在晚上兼任火鍋店之時薪店員，月收入約新臺幣（下同）1萬5千元，尚有積欠銀行10萬元之債務，離婚，有1名未成年子女之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，復就所定應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月12日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官江玉萍中華民國111年5月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號所施用毒品施用時間施用方式採尿時間證據主文施用地點1第一級毒品海洛因110年5月6日晚間11時許將海洛因摻入香菸後點燃吸食110年5月7日凌晨1時2分許①臺灣彰化地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書（毒偵884卷第37頁）。②彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（毒偵884卷第39頁）。③立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告【轉碼編號：00000000000（R1)】（原審卷第63頁）。甲○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。稱謂「國欽」之真實姓名、年籍不詳男子位於彰化縣彰化市建國科技大學附近之租屋處2第二級毒品甲基安非他命110年5月6日晚間9時35分許將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。稱謂「國欽」之真實姓名、年籍不詳男子位於彰化縣彰化市建國科技大學附近之租屋處3第一級毒品海洛因110年8月10日凌晨3時許將海洛因摻入香菸後點燃吸食110年8月11日上午9時28分許①去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書（毒偵1248卷第29、33頁）。②彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（毒偵1248卷第27、31頁）。③立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告(轉碼編號：00000000000)（毒偵1248卷第25頁）。甲○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號4第二級毒品甲基安非他命110年8月10日凌晨2時許將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號