臺灣高雄地方法院103年度軍簡字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年軍簡字第3號刑事判決

裁判日期：民國103年03月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決103年度軍簡字第3號聲請人國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官被告許軒閩上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部南部地方軍事法院提起公訴（10
2年度毒偵字第117號），因國防部南部地方軍事法院以軍事審判法修正審判機關變動為由，移交本院續行審理，茲被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：103年度軍易字第5號），爰不經通常審理程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文許軒閩施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、許軒閩（民國102年8月8日入伍，義務役）係陸軍裝甲第五六四旅裝騎連二等兵搜索兵，前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認其無繼續施用毒品傾向，於101年
1月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於101年1月16日以100年度毒偵字第5316號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年7月24日、同年8月9日，另犯施用第二級毒品等2罪，經本院以101年度簡字第5183號判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，另於100年間因違反藥事法、竊盜等案件，經本院以101年度簡字第20號、易字第397號分別判處有期徒刑各6月，並裁定應執行有期徒刑10月確定，上開4罪接續執行，於102年7月16日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，保護管束期間至102年10月21日，詎其於假釋期間入伍後，猶不思悔悟以戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年9月8日晚間19時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號5樓之1住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於102年9月9日下午15時3分許，因許軒閩為假釋付保護管束之人，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法通知到場採尿，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，嗣檢察官以許軒閩行為時為現役軍人，且所犯為陸海空軍刑法之罪，普通法院對其無審判權為由，以102年度毒偵字第4450號不起訴處分後，函移國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴，國防部南部地方軍事法院審理期間，以審理機關變動為由，移送本院續行審理。
理由
一、程序方面按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」、第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法於102年8月13日修正公布；其修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」，修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」，而將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」，現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237條增加規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」，上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，其餘自公布日施行，亦即自
102年8月15日施行。此外，亦同時制訂頒佈「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。經查，被告許軒閩於102年8月8日入伍服役，有兵籍表
1份附卷可查（見本院軍易字卷第13頁），又本件被告施用第二級毒品之犯行，屬陸海空軍刑法第77條之罪，且被告於
102年9月8日犯本案時，其行為時係現役軍人，發覺亦在服役中，依前開修正後之軍事審判法第1條第2項第2款及「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」第3條第2款等規定，自應依照刑事訴訟法規定訴追並移送該管（普通）法院審理。故被告前開原在軍事法院初審之施用毒品案件，本院對之自為因審判機關變更後之審判機關。
二、認定事實所憑證據及理由上開事實，迭據被告許軒閩於偵查及本院審理中坦承不諱（
102年度毒偵字第4450號卷〈下稱雄檢毒偵卷〉第14-15頁、102毒偵字第117號卷〈下稱南軍檢毒偵卷〉第16-17頁、本院軍易卷第31頁），且被告於102年9月9日下午15時
3分許，經臺灣高雄地方法院檢察署採集其尿液送檢驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀法、液相層析串連式質譜法確認檢驗之結果：安非他命17500ng/ml，甲基安非他命93800ng/ml（甲基安非他命之判定依據為500ng/ml且安非他命≧100ng/ml），呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、正修科大超微量研究科技中心102年9月26日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份在卷可稽（雄簡毒偵卷第2、3頁）。是被告之任意性自白，核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第
2項就此分別定有明文。查被告前有如事實欄所載經觀察、勒戒之執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品經判處罪刑確定等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書在卷可查，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用第二級毒品罪，本次施用第二級毒品已非「初犯」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯」，依毒品危害防制條例第23條之規定，不得再為觀察、勒戒或強制戒治，自得依法追訴、處罰。事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品。核被告許軒閩所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第10條第2項之第二級毒品罪。
被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照），以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決意旨參照），有最高法院103年
1月7日103年度第一次刑事庭會議決議可資參照。查本件被告於100年間因違反藥事法、竊盜等案件，經本院以101年度簡字第20號、易字第397號分別判處有期徒刑各6月，另裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲罪），又於101年間另犯施用第二級毒品等2罪，經本院以101年度簡字第5183號判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定（下稱乙罪），甲、乙兩罪接續執行，甲罪部分應自101年
9月10日執行至102年7月8日，乙罪部分應自102年7月
9日執行至102年11月8日，被告於101年9月10日入監執行，至102年7月16日因縮短刑期假釋出監（假釋尚未撤銷），則依上說明，被告既係於甲罪徒刑執行期滿後之乙罪假釋期間故意再犯本案，即屬受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、科刑爰審酌毒品具成癮性、濫用性及社會危害性，戕害國家人力資源健全發展至鉅，被告許軒閩前有上述多次施用第二級毒品之不良素行，迭經觀察勒戒、起訴、判刑確定，仍漠視國家及國軍禁絕毒品之法令及宣導，於服役期間再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，且易受毒品之誘惑而不惜觸法，且危害國軍風紀，實有可議，又被告除前開構成累犯部分不予重複評價外，尚有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其素行欠佳，猶不知悔改而為上開犯行，顯見被告經教化後仍無改過向善之心。惟念及被告行為雖非足取，然施用毒品行為於本質上乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，且被告行為時甫年滿20歲，思慮欠週，要難認其與一般智慮成熟之成年人具有同等行為判斷與控制能力，而予過度苛責，及其犯後坦承施用第二級毒品犯行之犯後態度，亦非全無反省之心，並審酌其係高職肄業、犯罪時服役之犯罪情節、動機、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、依軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第449條第
2項、第3項，陸海空軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第41條第1項前段、第47條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國103年3月6日
高雄簡易庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
中華民國103年3月6日
書記官陳惠芳附錄論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第77條現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。