裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年勞上易字第16號民事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度勞上易字第16號上訴人 詹朝達 訴訟代理人 楊啟志 律師被上訴人東京都保全股份有限公司高雄分公司法定代理人 吉田裕幸 訴訟代理人 林柏榮
鄭碧華 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國103年4月17日臺灣高雄地方法院102年度勞訴字第62號第一審判決提起上訴，並為訴之追加（擴張請求），本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國100年1月7日受僱於被上訴人，擔任保全人員，月薪為新台幣（下同）2萬5,310元。又伊於100年6月25日下班返家途中，行經高雄市○○區○○路、仁怡街口時，遭訴外人 陳忠仁 所駕駛之自小客車撞擊，致受有下背部挫傷、第5腰椎骨折、腰椎第4、5節及薦椎第1節椎間盤移位之傷害（下稱系爭傷害），並住院接受腰椎第4、5節及第1薦椎間盤切除手術，且自費置入人工椎間盤，至今仍需持續門診治療及復健治療，被上訴人自應依勞動基準法（下稱勞基法）規定，補償伊自費支出之醫療費用5萬1,500元，及自100年7月1日起至102年12月31日止，因醫療期間不能工作之工資差額44萬8,465元。另伊受傷後，被上訴人並未依勞工請假規則准予公傷病假，且強制伊繼續上班，致伊因未及時治療而病情加劇，神經系統機能因而遺存顯著障害，日常生活需他人扶助，顯已違反保護他人之法律，伊自得請求賠償精神慰撫金50萬元，合計99萬9,
965元。爰僱傭契約及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付99萬9,965元，及加計自102年12月12日訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。於上訴至本院後，則再主張系爭傷害符合勞工保險失能等級標準第3級，而伊月薪為2萬5,310元，投保薪資級距應為2萬6,400元，被上訴人竟僅以1萬7,880元為伊投保，致伊受有失能給付差額損失23萬8,560元，亦得請求被上訴人賠償等語。
二、被上訴人則以：伊對僱用上訴人擔任保全人員之事實，雖不爭執，然並未於上訴人受傷期間強制其仍需上班，且仍給付半薪，自無違法情事可言；又勞工保險局自101年8月1日起即拒絕給付上訴人請領傷病給付，可見治療業經終止，伊自無再給付原領工資或精神慰撫金之義務。另伊就上訴人從事保全業務所領薪資部分，業已依法為上訴人投保，至其餘薪資部分，係上訴人另受物業管理公司委託從事其他業務之報酬，自不應計入投保薪資，伊所為投保並無違反法令規定等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命被上訴人給付7萬3,778元本息，而駁回上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，並於本院擴張請求而聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人91萬9,370元及自102年12月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（其中23萬8,560元係於本院擴張請求）。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（上訴人就其餘敗訴部分，則未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人自100年1月7日受僱於被上訴人，擔任保全人員，
而於100年6月25日下班返家途中，行經高雄市○○區○○路、仁怡街口時，遭訴外人陳忠仁所駕駛之自小客車撞擊，致受有下背部挫傷、第5腰椎骨折、腰椎第4、5節及薦椎第1節椎間盤移位之傷害，並住院接受腰椎第4、5節及第
1薦椎間盤切除手術，且自費置入人工椎間盤。⒉上訴人於本件受傷前原領工資之月薪總額為2萬5,310元。
⒊勞保局因系爭傷病已核發自100年6月29至101年7月31日
期間之傷病給付13萬6,841元予上訴人（101年4月1日至同月30日則因上訴人有上班而未申請）。
⒋被上訴人自100年8月至101年10月期間，給付上訴人之薪資合計為18萬1,737元。
㈡爭執部分：
⒈上訴人得否請求再給付工資補償；若得請求時，其各得請求之金額為若干。
⒉上訴人得否請求投保薪資差額損害；若得請求時，其得請求之金額為若干。
⒊上訴人得否請求精神慰撫金；若得請求時，其得請求之金額以若干為適當。
五、本院之判斷：㈠上訴人得否請求再給付工資補償；若得請求時，其各得請求之金額為若干部分：
⒈上訴人主張其所受系爭傷害為職業災害，而得依勞基法第59
條第1款及第2款規定，請求被上訴人補償醫療費用及工資，並請求自費支出置入人工椎間盤之醫療費用5萬1,500元，及自100年7月1日起至102年12月31日止之醫療期間不能工作之工資差額44萬8,465元。經原審認定醫療中不能工作期間應為自100年8月8日至101年10月20日之期間（扣除101年4月份），而准請求醫療費用補償5萬1,500元及工資補償34萬856元，再扣除被上訴人已付薪資18萬1,737元及勞保局核給傷病給付13萬6,841元，命被上訴人給付7萬3,778元，被上訴人就此部分並未聲明不服，先予說明。
⒉上訴人於本院主張其治療終止日期應為102年7月9日，而
非原審認定之101年10月20日，並援引高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）於102年7月9日出具之診斷證明書及102年11月12日函文為據，而請求被上訴人再給付自101年10月21日至102年7月9日期間之工資補償合計21萬9,360元，經扣除被上訴人已給付之薪資3萬8,550元後，應再給付之金額為18萬810元等語。被上訴人則否認上開治療終止日期，而陳稱依長庚醫院函文及診斷證明書所載，上訴人尚能從事輕便工作，而保全監控並非粗重之工作，且上訴人於101年4月份尚正常值勤，其並已將上訴人調任至較輕鬆之職務，參以勞保局核定傷病給付期間至101年7月31日止，故應以原審認定之101年10月20日為醫療中不能工作之期間等語。
經查：
⑴上訴人受有系爭傷害，而系爭傷害之情狀為下背部挫傷、第
5腰椎骨折、腰椎第4、5節及薦椎第1節椎間盤移位之傷害，上訴人並因而住院接受腰椎第4、5節及第1薦椎間盤切除手術，且自費置入人工椎間盤，為被上訴人所不爭執。可見依上開傷害情狀，上訴人確實需要相當期間為治療及復健，此從勞保局就系爭傷病係核付自100年6月29日起至10
1年7月31日止，長達1年1個月期間之傷病給付予上訴人，即可得佐證。
⑵上訴人雖陳稱依上開長庚醫院診斷證明書及函文，應可認定
其至102年7月9日仍持續治療復健中，然為被上訴人所否認。然查，上開診斷證明書及函文固記載：「上訴人因系爭傷害而神經系統機能遺存顯著障害，且日常生活須他人扶助，症狀固定，終身無工作能力」、「上訴人於102年10月16日至本院就診之診斷為腰椎滑脫併神經根病症，另上訴人自
100年9月20日至本院神經內科治療至今，其活動狀況並無明顯改善，且雙下肢無力，並長年受神經痛之苦，評估未來恢復可能性甚微，應符合勞工保險失能給付標準之第3級失能等級」等語。然依其文義，係指上訴人之病狀在該時期業已固定，改善可能性甚微，則此項文義應僅得解為上訴人於當時之症狀已呈現固定狀態，尚難據以推認係至該時期始為治療終止，上訴人此部分所為論述，尚有誤解。
⑶又依長庚醫院103年1月7日出具之診斷證明書及103年2
月27日函文所載：「上訴人因系爭傷害，伴神經系統機能障礙及慢性疼痛問題，於100年8月8日進行手術，術後經影像學顯示骨釘及人工椎間盤位置良好，但因臨床症狀仍有下背痛、下肢酸麻疼痛、無法久站、久坐、走遠，故評估無法從事粗重之工作」等情。此項記載內容，經核與該院所出具之102年1月21日診斷證明書所載內容：「目前仍有下背痛及下肢酸麻疼痛、無法久站、久坐、走遠等症狀仍持續存在，僅能從事輕便工作」等情大致相符。則就長庚醫院上開10
2年1月21日、7月9日及103年1月7日所分別出具之診斷證明書，及102年11月22日、103年2月27日所出具之函文內容為綜合研判，應可認定在102年1月21日以前，上訴人應已呈現受傷症狀固定，恢復改善可性低微之情形。
⑷再者，依勞保局函覆原審之附件即長庚醫院所出具上訴人勞
工保險失能診斷書所載內容為：「患者於本院追蹤治療，其遺存之症狀仍持續存在，明顯影響工作機能」，且長庚醫院判斷上訴人永久失能日期為101年2月29日，並判斷上訴人「終身僅能從事輕便工作」、「無法不依賴協助而獨立行走及照料自身所需」，亦可佐證上訴人所受系爭傷害，於101年2月29日前即已達勞工保險條例第54條第1項所指「經治療後症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果」之情形，且依上訴人於申請勞保傷病給付所提出長庚醫院出具之100年8月26日、9月9日、10月11日、11月25日、12月26日，及101年1月30日、3月26日、5月14日、6月15日、7月20日、9月25日、10月12日之診斷證明書所載，自101年5月間之診斷證明書起，即已記載與上述症狀固定之相同內容，或宜休養，僅能從事輕便工作之文句，再參以上訴人所從事之保全人員工作，並非需長期使用體力搬運貨物等粗重工作，故研判上訴人在醫療中不能工作之合理期間，若計至10
1年10月20日為止，尚屬適當。上訴人所援引之長庚醫院10
2年7月9日之診斷證明書及102年11月12日函文，本院經斟酌後，尚難為其有利之認定。
⑸依上所述，上訴人在醫療中不能工作之合理期間，應以計至
101年10月20日止為適當，則上訴人請求被上訴人再給付自
101年10月21日至102年7月9日期間之工資補償，即屬無據，且就其得請求之金額為若干部分，本院亦無再為審酌之必要與實益，併予說明。
㈡上訴人得否請求投保薪資差額損害；若得請求時，其得請求之金額為若干部分：
⒈上訴人主張其於本件職業災害前之原領工資為月薪2萬5,31
0元，被上訴人應以月投保薪資級距2萬6,400元為其投保勞工保險，而被上訴人僅以1萬7,880元之薪資級距辦理投保，致其受有失能給付差額之損失，自得請求賠償等語。被上訴人則陳稱上訴人所領上開薪資，係包括加班費及物管業者另行委任處理事務之報酬，此為上訴人於受僱時所知悉，故其以扣除上開金額後之薪資為上訴人投保，並無違法等語。
⒉經查，依上訴人之勞保投保資料所示，被上訴人係以1萬7,
880元為上訴人投保，此為被上訴人所不爭執。然依上訴人所提出之薪資明細表所示，其每月受領之勞務對價內容包括薪資及委任報酬，而依被上訴人所提出之委任契約所載，係由第三人東京都物業管理股份有限公司（下稱物管公司）與上訴人所簽訂，其內容則記載上訴人受任處理業主商業支援之事務，報酬為每月8,820元，而上訴人既自承該委任契約上簽名之真正，且上訴人名義之郵局帳簿明細上，亦均載明每月有委任報酬、薪資之不同項目入帳情事。就此而言，應可推認上訴人應知悉其每月受領之款項，係包括被上訴人所給付之薪資及物管公司所給付之委任報酬，則物管公司所給付部分，既非由被上訴人給付，自難計入應由被上訴人辦理投保勞保之薪資範圍內。故上訴人於本件職業災害前之原領薪資總額雖為2萬5,310元，然既應扣除委任報酬之金額，則被上訴人以扣除後之金額，按行政院勞工委員會公告自10
0年1月1日起施行之勞工保險投保薪資分級表所示，而以17,880元之薪資級距為上訴人投保，應屬合法。
⒊至上訴人雖主張被上訴人於原審既不爭執其原領薪資為月薪
2萬5,310元，應已自認此情事，且委任契約係被上訴人為規避勞基法規定所為之脫法行為，不應採信等語。然查，上訴人於原審並未主張投保薪資差額所致損失之賠償請求權，則被上訴人於原審未詳細說明上訴人實際受領之薪資結構包含訴外人給付之委任報酬，尚屬合理，且上訴人確已與物管公司簽訂委任契約，則被上訴人在原審基於雇主照料勞工之考量，同意將委任報酬部分納入職災補償範圍計算基準之陳述，尚難採為在上訴人另行追加請求投保薪資差額損失時，仍有自認效果之論據，上訴人此部分所述，自難採認。至上述委任契約是否被上訴人為規避勞基法規定所為之脫法行為部分，因此部分屬保全業者之營業範圍及其應有之法律效果之爭議，仍尚有待行政及立法機關為較明確具體之規範，而本院就本件上訴人已簽訂委任契約，及被上訴人自行給付之薪資係超過法定最低工資之情事為斟酌，就上訴人上開脫法行為之主張，經斟酌後，尚難為其有利之認定。
㈢上訴人得否請求精神慰撫金；若得請求時，其得請求之金額以若干為適當部分：
⒈上訴人主張依長庚醫院函文及診斷證明書所載，長期保持站
、坐姿勢，將會壓迫神經而造成系爭傷害症狀加劇，而被上訴人未依勞工請假規則准予公傷病假，仍強制其帶傷工作，致因未能及時治療，造成神經系統機能遺存顯著障害，兩者間即有因果關係；又其因而終身無工作能力，日常生活須他人扶助，並需長期復健治療，應得請求精神慰撫金等語。被上訴人則否認有不予准假及強迫上班情事等語。
⒉經查，上訴人雖陳稱被上訴人在其受到系爭傷害後，並不准
假而仍強制其繼續上班，然為被上訴人所否認，而上訴人僅提出其於100年7、8月間之電信通話明細為證。又上開資料僅為通話之日期、時間及通話對象，顯難自上開資料即推知具體之通話內容，自亦無從採為上訴人有利之認定，且上訴人之主管即證人 余明宗 於原審證稱並無不予准假就醫或強制其上班情事，參以被上訴人提出之實際值勤資料所示，上訴人於系爭傷害後，被上訴人即准上訴人請病假2日（即6月27、28日，另6月26日為公休），而自上訴人於100年8月8日入院後，即准病假至101年3月31日，另自101年5月1日起，亦均准予病假，並給予半薪至102年1月止，此為上訴人所不否認。則就上開准假之情事觀之，被上訴人既可同意上訴人長期請病假，並給予半薪，衡情於上訴人表示欲請病假時，應無不予准假之可能。至100年6月29日至10
0年8月7日期間，上訴人雖均上班，但均每7日休假1日，亦與勞基法規定相符，而上訴人就被上訴人不予准病假，既尚未能舉證證明，則其以因被上訴人不予准假，致其身體、健康受侵害為由，請求精神慰撫金，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張其因醫療而不能工作期間應計至102年7月9日，而得再請求工資補償；因被上訴人不予准假病情加劇，而得請求精神慰撫金；因被上訴人未依實領薪資投保，而得請求失能給付之差額損失，均不足採；被上訴人抗辯並無給付義務，應屬可信。從而，上訴人本於僱傭契約及侵權行為之法律關係，於原審請求被上訴人給付工資補償及精神慰撫金，本院追加擴張請求失能給付差額損失，合計91萬9,370元，及自102年12月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加擴張請求失能給付之差額損失，亦無理由，不應准許。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月2日
勞工法庭
審判長法官林紀元法官黃科瑜法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年9月2日
書記官梁美姿