裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴緝字第105號刑事判決
裁判日期：民國109年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴緝字第105號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告簡君伊指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4620號），本院判決如下：
主文簡君伊共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1所示之物沒收，如附表編號2所示之物沒收銷燬之。
事實
一、簡君伊、 李育璉 （未到案）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由簡君伊於107年1月25日前某日，利用電腦連結網際網路，以「宥」作為暱稱，登入通訊軟體微信「WeChat」，在「全台優質廠商」聊天群組內，張貼「精緻美味高級親民價位今年冬天不能沒有它呼呼你的讓你熱～呼呼各式各樣的火鍋料可單買販售也可店家冷凍宅配用你最快的速度舉小手私訊我」之訊息供不特定網友觀覽，伺機販售第二級毒品甲基安非他命牟利。而員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，即在微信上與簡君伊交談，簡君伊同意以新臺幣（下同）5000元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命3公克，雙方相約在新北市蘆洲區徐匯中學附近交易。嗣於107年1月26日0時53分許，簡君伊搭載李育璉抵達新北市○○區○○街○○○號（小北百貨）前，李育璉即步行至對面即仁愛街751號把風，李育璉另透過微信暱稱「蘋果」帳號，傳送變更交易地點為上址小北百貨前之訊息予員警，再由簡君伊在上址小北百貨前將甲基安非他命3包（淨重共3.0726公克）交付與員警，並收取5000元，員警隨即表明身分，並扣得上開甲基安非他命3包及之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），簡君伊與李育璉始未販賣得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於下列被告以外之人審判外以言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序中均已 陳明 同意有證據能力（見本院訴緝卷第21頁），本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議，依上開說明，應視為被告已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告簡君伊於偵查、本院準備及審理程
序均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4620號卷第9-17、99-103頁【下稱偵查卷】、本院卷第17-22、67頁），並經證人即同案共犯李育璉於警詢及偵訊證述甚詳（見偵查卷第19-26、107-111頁），及警員 王明洲 到庭證述在卷（見本院卷第60-61頁），復有警員職務報告、自願受搜索同意書、新北市警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、Wechat對話譯文、Wechat擷圖1張、查獲現場照片5張、扣案物品照片5張、 簡伊君 Wechat帳號資料擷圖1張、Wechat對話內容擷圖4張、Wechat照片11張、簡伊君與上游匯款翻拍照片1張、臺北榮民總醫院107年3月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵查卷第27、29、31-35、47-54、55-58、60-65、67-74、137-141頁），另有被告經查獲如附表編號1、2所示之物扣案可憑，而扣案如附表編號2所示之毒品，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為「其中白色或透明晶體壹包、毛重0.8873公克（含1個塑膠袋及1張標籤重）、淨重0.6318公克、驗餘量0.6290公克；其中白色晶體貳包、毛重3.0080公克（含2個塑膠袋及2張標籤重）、淨重2.4408公克、驗餘量2.4388公克」，此有臺北榮民總醫院107年3月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵查卷第141頁），自堪予認定。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告於本案前之106年間即有施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，佐以被告簡君伊與警員洽談毒品交易之數量及價格甚為詳細，且其居住於新北市○○區○○路地區，卻騎乘機車搭載李育璉到新北市○○區○○街○○○號小北百貨錢交付毒品，及其於偵查中稱：（毒品）是幫朋友「 小雅 」拿過去的，因為「小雅」欠我錢，我想要她趕快還我錢等語（見偵查卷第101頁），堪認被告主觀上應有販賣以營利之意圖，亦臻明確。
㈢從而，被告前開自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告上揭犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，不得持有、販賣。核被告簡君伊所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告簡君伊與李育璉就上開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告既已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因員警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議同此意旨）。查被告就其本案所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，其於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依前揭規定減輕其刑，並遞減之。又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告簡君伊前因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基交簡字第636號判決判處有期徒刑2月確定，於民國105年3月2日易科罰金執行完畢；有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第30頁），是被告簡君伊於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。然被告簡君伊所為前案公共危險罪與本案販賣二級毒品罪之罪質不同，犯罪型態、情節、動機、目的、手段亦均有異，尚難認被告有於短期內反覆實施同一犯罪之刑罰反應力薄弱或惡性重大之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告簡君伊本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重其刑，始符合罪刑相當原則及比例原則。
㈡復按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院101年度台上字第1607號判決要旨可資參照）。亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，否則，仍不得適用上開規定減輕或免除其刑。經查，被告於警詢中固供稱毒品係綽號「小雅」即 林雪貞 之人所提供，然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局及台灣新北地方檢察署結果，並未因此而查獲其毒品上游或其他共犯，此有新北市政府警察局新莊分局108年12月26日新北警莊刑字第1083710092號及台灣新北地方檢察署109年1月10日新北檢兆樂107偵4620字第1090002253號函在卷足憑，（見本院卷第51及75頁），足認實施偵查犯罪之公務員，並未因被告之供述而查獲有何犯罪，自與上開規定所稱「因而查獲」之要件不符，故本件無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，併此敘明。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，而犯本案販賣第二級毒品未遂罪之犯行，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難並念及被告犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好，並兼衡其犯罪動機、目的、查獲毒品數量，且未成功售出即為警查獲，暨其家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案如附表編號1所示之物，為被告簡君伊所有，供被告簡君伊用來與警員王明洲聯繫交易毒品事宜之行動電話，業據同案李育璉陳明在卷（見偵查卷第21頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。
㈡次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號2所示之物，係被告涉犯本案販賣第二級毒品未遂罪遭查獲之毒品，業據同案李育璉自承在卷（見偵查卷第21頁），亦有前開鑑定書附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又包覆上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同各該包裝袋，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，經檢察官郭逵到庭執行職務。
中華民國109年3月6日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官蔡慧雯法官卓怡君以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官林蔚然中華民國109年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│項目名稱│數量│├──┼───────────┼─────────────┤│1│行動電話（內含門號│壹支（螢幕已破裂）│││0000000000號SIM卡壹張││││）││├──┼───────────┼─────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│參包（其中白色或透明晶體壹│││（含外包裝塑膠袋）│包、毛重0.8873公克【含1個││││塑膠袋及1張標籤重】、淨重││││0.6318公克、驗餘量0.6290公││││克；其中白色晶體貳包、毛重││││3.0080公克【含2個塑膠袋及2││││張標籤重】、淨重2.4408公克││││、驗餘量2.4388公克）│││││└──┴───────────┴─────────────┘