臺灣高等法院花蓮分院109年度附民字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年附民字第5號刑事判決

裁判日期：民國109年11月17日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院花蓮分院刑事附帶民事訴訟判決
109年度附民字第5號原告 謝明修 被告 楊青峯 上列當事人間因違反期貨交易法案件（本院109年度金上訴字第1號），原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之，但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起，刑事訴訟法第488條定有明文。查原告係於民國109年8月17日提起本件附帶民事訴訟（見本院卷第5頁），其時刑事案件（即本院109年度金上訴字第1號）業已繫屬於本院，且尚未辯論終結，依上揭規定，原告於二審提起附帶民事訴訟係屬合法。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項定有明文。原告於本院準備程序追加不當得利，此部分與原請求侵權行為之基礎事實同一，且被告對此並無異議而為本案之言詞辯論，核之前揭規定所示，應准予追加。
貳、實體方面
一、原告起訴主張略以：
（一）被告楊青峯明知經營證券全權委託業務，應經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准，且經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事業，須經上述主管機關許可並發給許可證照，始得營業，卻未經核准，於臉書中公開不實投資獲利訊息，以絕不會虧損到本金，另開立與委託投資金額相同面額之本票供擔保，使原告謝明修提出資金讓被告操作期貨，詎料，被告除無可代為操作期貨交易之證照外，並於每次提供給原告謝明修損益表中均為獲利並無虧損，但日後原告謝明修要求被告楊青峯依當初保證歸還本金時，被告楊青峯卻告知本金已虧損，拒絕依當時保證按照本票金額歸還本金，經臺灣臺東地方檢察署提起公訴，並經臺灣臺東地方法院108年度金訴字第28號判決犯行確立。被告楊青峯未履行本票保證並刻意隱瞞虧損以免原告抽回資金，故應賠償原告保證歸還之本金，故依民法第184條第1項、第544條規定，提起本件訴訟。且原告本於委任契約請求被告違法行為所生之損害賠償請求權時效為15年。
（二）被告對原告依民法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權提出罹於時效2年之抗辯，茲原告就此部分追加主張依民法第197條第2項規定，追加不當得利返還請求權，因基礎事實同一，原告自得為請求權之追加。並請求擇一為原告勝訴之判決。
（三）聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）230,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
（四）證據：臺灣臺東地方檢察署檢察官上訴書109年度請上字第17號及被告楊青峯所開立保證歸還本金之本票共4張。
二、被告方面：
（一）答辯理由略以：
１、原告所訴被告犯罪情形與事實不符。被告被訴明知故犯非法經營期貨經理事業罪部分，因被告畢業於 靜宜 大學食品營養學系，從未接觸過期貨交易法規，不知此行為已觸法，並非原告明知故犯，實因一時思慮不周，方為本件犯行，誤觸法網，深感悔悟，如原告認被告明知故犯，應提出明確證據證明，而非用推估臆測方式認為被告知道法條。被告為家中獨子，乃家中主要經濟支柱，上有年邁雙親要奉養照顧。
２、被訴於臉書公開不實投資獲利訊息部分：實情為原告謝明修以私密訊息與被告討論投資狀況，原告謝明修告知投資股票狀況不佳，被告基於善意協助才衍生出代操之事，絕非原告所訴於臉書公開不實投資獲利訊息。之後原告謝明修主動開口引介另一原告 潘詣昀 參與投資，潘詣昀又主動引介另三名原告 郭淑蘭 、 丁文忠 、 潘敏靜 參與投資。最後因投資部位太過龐大而失控，導致鉅虧損6,074,580元，被告整個人生都毀了，心中曾多次起自我了斷念頭，但想到年邁雙親無人照料才苟活至今。被告因原告等人貪圖暴利而落得如此下場，欠下這輩子都還不清的巨債，被告凄慘程度不亞於原告。整起案件如原告謝明修未引介潘詣昀投入資金，潘詣昀再引介郭淑蘭、丁文忠、潘敏靜等人提供更多資金參與投資也不會有如此慘賠結果，是原告謝明修及潘詣昀難脫共犯之責，應參照刑法第30條規定負責。
３、依民法第197條規定，因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，原告於105年間已明確知道投資產生鉅額虧損，導致被告無法還錢，然卻遲至109年才損出損害賠償請求，顯已過時效。依票據法第22條規定，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。原告所提供證據本票到期日皆在104年間，現已為109年，明顯已過時效。
４、且被告已因之虧損甚多，並無任何不當得利。
（二）答辯聲明
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證理由：
（一）事實之認定：
1、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。此係因提起附帶民事訴訟為避免民刑事裁判兩歧外，亦在利用刑事訴訟調查所得之訴訟資料，以達訴訟經濟之目的（最高法院92年度台附字第65號、87年度台附字第38號判決意旨參照）。再按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序，得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提。若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，而對於應負賠償責任之人提起附帶民事訴訟，刑事法院即應以其為不合法，依同法第502條第1項規定，為駁回之判決。
２、被告楊青峯明知經營證券全權委託業務，應經主管機關金管會之核准，且經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事業，須經上述主管機關許可並發給許可證照，始得營業，卻未經核准，於臉書中公開不實投資獲利訊息，以絕不會虧損到本金，另開立與委託投資金額相同面額之本票供擔保，使原告謝明修提出資金讓被告操作期貨交易，因認被告所為涉違反期貨交易法第112條第5項第5款之規定，此部分事實業經被告於本院刑事案件審理中坦承在卷，並經臺灣臺東地方法院108年度金訴字第28號及本院109年度金上訴字第1號刑事判決認定在案，堪信為實在。本件附帶民事訴訟之判決，應以上述刑事判決認定之事實為據，先予敘明。
（二）被告應否負侵權行為損害賠償責任：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項定有明文。
２、本件係被告於103年間無金管會發給之許可證照，即受原告之託代為操作臺灣股價指數期貨之交易，被告所為係違反國家對期貨交易行為之規範，原告縱因被告不法行為而受有金錢之損失，然係侵害被告何種權利，尚有可疑。
３、又縱認被告所為係不法侵害原告權利，惟原告於103年間即已匯款委託操作，且至遲於刑事判決認定之105年6月15日已知被告虧損嚴重，而於109年8月17日始提起本件訴訟（本院卷第5頁），被告並提出時效之抗辯，依民法第197條規定，被告此部分抗辯為有理由。
４、至原告主張基於民法第544條規定請求部分，或被告抗辯與原告謝明修及案外件潘詣昀共犯部分，核與前揭規定所示附帶民事訴訟審理範圍不符，原告請求或被告此部分抗辯，均屬無據。
（三）被告應否負不當得利責任部分
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而查不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號民事判決要旨參照）。
２、本件原告主張依民法第197條第2項規定請求被告所為給付，係侵害其權益之類型，依其所主張為給付型不當得利，原告需就不當得利之無法律上原因負舉證責任，被告則需就其取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害係欠缺正當性負舉證責任。惟若受益人即被告已舉證其就取得權益內容而受利益有正當性，並非因侵害而取得，則受損人即原告應就其主張受有損害係欠缺正當性即具有侵害之事實負舉證責任。
３、本件被告取得原告交付之款項係基於委任關係，業經原告供述在卷，顯然被告取得原告交付款項並非基於不法原因取得。況依原告所陳，其交付款項經被告違法代操作期貨交易結果，依刑事調查卷所附之103年2月17日起至105年6月15日止（被告非法經營期貨經理事業期間）之資金統計所整理之「資金綜整表」記載，統計該期間之期貨入金、期貨出金後，計算出被告最終自期貨虧損607萬4,580元，且被告並曾匯款予原告，被告於該期間之代操結果實際上既係虧損，且其於103年度、104年度之平倉損益分別為「負700萬3,582元」、「負87萬9,895元」，有大昌期貨股份有限公司之回函（見刑事第一審卷第121至125頁）在卷可稽，可知被告該期間整體自期貨虧損607萬4,580元，因認被告於本件非法經營期貨事業犯行之整體代操結果係虧損，並無獲利而無不法所得，故被告雖曾提出獲利資料，惟其後結算係屬虧損，此亦經本院刑事判決認定在卷，而原告亦未提出證明被告有何獲利之證據，故原告主張基於不當得利向被告請求即屬無據。
四、綜上所述，原告本於侵權行為或不當得利法律關係，請求被告給付230,500元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即109年8月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不再加以論述。
六、原告提起本件刑事附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第504條第2項規定，免繳納裁判費，其於審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，並無訴訟費用負擔問題，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依刑事訴訟法第502條第1項，判決如主文。
中華民國109年11月17日
刑事庭審判長法官張宏節
法官林恒祺法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年11月17日
書記官徐文彬