裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴緝字第35號刑事判決
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：違反森林法
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴緝字第35號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告柯進雄上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1480號），本院判決如下：
主文柯進雄犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、柯進雄與友人 陳文曉 （業經本院判處有期徒刑10月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥2人以上，於民國99年4月6日2時許，由柯進雄駕駛不知情之 盧光村 所有之車牌號碼0000-00號藍色自用小貨車載運其所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之十字鎬、圓鍬、鋸子各1支及其所有之繩子1條，陳文曉則駕駛其所有之車號00-0000號藍色自小貨車載運其所有之手套2雙、帆布1張及繩子1條，一同前往南投縣仁愛鄉新生村非屬保安林之國立中興大學農業暨自然資源學院實驗林管理處惠蓀林場森林遊樂區（下稱惠蓀林場）第二林班地之露營區邊坡林地，2人均手戴手套，由柯進雄持十字鎬、陳文曉持圓鍬一同將前揭林地內之森林主產物七里香樹1株（價值約新臺幣《下同》20,000元）挖出，並由柯進雄持鋸子砍整樹枝後，2人即一同將該七里香樹搬運至柯進雄所駕上開自小貨車上而竊取之，陳文曉再以帆布及繩子將該七里香樹掩蓋捆綁，得手後為搬運上開竊得之贓物，而於同日5時許使用柯進雄所駕上開自小貨車將之載運離去，由柯進雄變賣圖利，所得由2人平分。嗣經惠蓀林場值夜人員 曾盈豐 發現後報警，經警調閱監視器錄影畫面而循線查獲，並於現場扣得上開行竊所用之手套2雙、帆布1張。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是證人曾盈豐、共犯陳文曉於檢察官偵查中以證人身份具結後所為之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證亦未見有何顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案證人曾盈豐、共犯陳文曉於警詢時之證述及其他具有傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於本院準備程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌渠等陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
三、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。查證人即本案共犯陳文曉前於本院訊問及準備程序中，非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且其業經本院傳喚到庭具結而為陳述，並給予被告詢問證人之適當機會，揆諸前揭說明，證人陳文曉於本院訊問及準備程序中未經具結之陳述筆錄，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告柯進雄固坦承認識陳文曉，且知悉陳文曉前往惠蓀林場盜挖七里香樹之事實不諱，惟矢口否認有何違反森林法之犯行。辯稱：伊並未與陳文曉一同至惠蓀林場盜挖七里香樹，伊不知陳文曉係與何人一同盜挖，陳文曉去挖七里香樹當天，伊係與 莊貿凱 在一起云云。經查：
（一）前揭被告與陳文曉一同竊取七里香樹之犯罪事實，業據證人即共犯陳文曉於本院審理時證述綦詳，並當庭指認被告無訛（見本院訴緝字卷第43～48頁），且其前於警詢、偵訊時，亦一再證稱係被告與其一同前往竊取七里香樹明確（見偵卷第27～29、57～58頁），並經證人即惠蓀林場值夜人員曾盈豐於警詢及偵訊時證述發現惠蓀林場內之七里香樹遭駕駛上開2部自小貨車之人竊取等情（見偵卷第31～33、73頁），復有陳文曉指認被告之指認照片1張、車籍查詢-基本資料詳細畫面2紙、惠蓀林場99年6月12日惠經字第990310號函、99年6月22日惠經字第990339號函暨所附地籍資料表各1紙、監視器錄影畫面翻拍照片15幀、遭竊現場照片8幀附卷可稽（見聲拘字卷第6、9頁、偵卷第40～52頁、本院卷第41、61～62），及扣案手套2雙、帆布1張可佐。
（二）被告雖辯稱陳文曉係與他人一同竊取七里香樹，伊當天與「莊貿凱」在一起，並未參與竊取七里香樹云云。惟被告於本院準備程序時原供稱伊知悉陳文曉有與「 莊茂凱 」（臺語音譯）去惠蓀林場挖七里香；嗣又改稱陳文曉盜挖七里香那天，伊與「莊貿凱」在一起云云，前後供述已有不符。且證人陳文曉自警詢、偵訊、本院訊問、準備程序迄本院審理時，均始終指稱與其一同行竊者為被告不移，並於本院訊問時清楚指訴被告之年齡、身材及家庭狀況（見本院訴字第312號卷第23頁），復曾於為警查獲後帶同警方前往埔里鎮蜈蚣里查訪被告，此有其警詢筆錄可參（見偵卷第28頁）；而證人陳文曉於99年4月7日晚間經警拘提到案後，自翌日起即經本院羈押並禁止其接見通信，亦有臺灣南投地方法院檢察署檢察官拘票暨拘提報告書1份、本院押票1紙附卷為憑（見偵卷第63、67～68頁），是證人陳文曉應無與其他共犯勾串而蓄意誣指被告之機會；又因被告自承與陳文曉並無仇怨（見本院卷第25頁），陳文曉亦已供承其本身與被告一同前往惠蓀林場竊取七里香樹之犯行不諱，應不致為推卸自己之責任而誣指被告，縱若陳文曉係為迴護其他共犯，而不願據實指認與其共同行竊之人，大可隨便編造共犯姓名或綽號即可，亦無蓄意誣指被告與其共犯本案，復帶同警方前往查訪被告之必要，綜上足認證人陳文曉所證與被告共同行竊之證述應堪採信。
（三）至被告雖請求傳喚證人「莊貿凱」，以證明伊並未與陳文曉共同行竊七里香樹，惟證人陳文曉否認認識「莊貿凱」（見本院卷第47頁），被告亦始終未能提出該「莊貿凱」之真實年籍資料，是該「莊貿凱」是否確有其人，已有可疑；且被告犯行既經證人陳文曉證述明確，並有其他證據可資佐證，本院認並無傳喚該「莊貿凱」之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，被告所辯，並無足採。本件事證明確，被告犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。被告與陳文曉2人一同在惠蓀林場第二林班地之露營區邊坡林地內竊取七里香樹，並以自小貨車載運離去，核被告柯進雄所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥
2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛罪。
（二）次按因森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條第1項第4款、第6款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。是被告竊取森林主產物，固攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之十字鎬、圓鍬、鋸子作為行竊工具，亦同時構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處，惟依前揭說明，仍應優先適用重法之森林法第52條第1項第4款、第
6款之規定處斷。
（三）被告與陳文曉就本案犯行，有行為分擔及犯意聯絡，為共同正犯。
（四）爰審酌被告素行不佳，前已有多次竊盜前科，並於99年4月1日甫因違反森林法案件，為法院判處罪刑確定（參前揭被告前案紀錄表，不構成累犯），竟不知記取教訓，不循正途獲取財物，貪圖不法利益，竊取國家重要森林資源，惟所竊贓物僅有七里香樹1株，對森林資源保育之危害尚非甚重，及犯後未見具體悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所竊取之森林主產物七里香樹價值即贓額為20,000元，有卷附惠蓀林場99年6月12日惠經字第990310號函可參，本院審酌被告上述犯罪情節，依森林法第52條第1項規定，認應併科其贓額2倍即40,000元之罰金（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金刑之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同，故應於贓額新臺幣20,000元之2至5倍間併科處罰金），並諭知易服勞役之折算標準。
（五）被告與陳文曉行竊時使用之如附表所示之物，均分別為被告或共犯陳文曉所有、供本案犯罪所用之物（各物品所有權人如附表所示），業據證人陳文曉供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至被告搬運贓物所使用之車號0000-00號自小貨車，係盧光村所有，並非被告或共犯陳文曉所有之物，有車籍查詢-基本資料詳細畫面可參；又共犯陳文曉行竊時所駕駛之車號00-0000號自小貨車，雖為陳文曉所有，惟該車並未供作行竊或載運贓物所用，並非直接供本案犯罪所用之物，爰均不予諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳振義到庭執行職務。
中華民國100年3月23日
刑事第二庭審判長法官高思大
法官黃光進法官李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉綺中華民國100年3月23日附錄本案論罪法條：
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。
附表：
┌──┬───────┬───┬────┬────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼───┼────┼────┤│１│十字鎬│1支│柯進雄│未扣案│├──┼───────┼───┼────┼────┤│２│圓鍬│1支│柯進雄│未扣案│├──┼───────┼───┼────┼────┤│３│鋸子│1支│柯進雄│未扣案│├──┼───────┼───┼────┼────┤│４│手套│2雙│陳文曉│已扣案│├──┼───────┼───┼────┼────┤│５│帆布│1張│陳文曉│已扣案│├──┼───────┼───┼────┼────┤│６│繩子│1條│柯進雄│未扣案│├──┼───────┼───┼────┼────┤│７│繩子│1條│陳文曉│未扣案│└──┴───────┴───┴────┴────┘