裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國111年06月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第180號上訴人即被告 張宇勝 選任辯護人 劉安桓 律師
林博文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院110年度訴字第168號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2013號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
張宇勝犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、張宇勝明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之非制式手槍之犯意，先於民國110年2月26日某時，自成年男子 陳福順 （110年3月4日歿）處取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及可供上開手槍使用之子彈2顆（無證據證明有殺傷力，已於後述現場擊發，為警查獲彈殼2顆、彈頭1顆），而非法持有該槍。嗣於同年3月8日0時46分許，張宇勝攜帶上開槍彈，在宜蘭縣○○鎮○○路○段00○0號之「頂串串」麻辣火鍋店吃飯時，因與 賴德陽 、 劉皓瑋 發生口角，竟另基於恐嚇危害安全之犯意，於上述店家前，持上開非制式手槍對空擊發2顆子彈，以此加害生命、身體之事恐嚇賴德陽、劉皓瑋，致當時在場之賴德陽、劉皓瑋足以心生畏懼。然張宇勝於有偵查犯罪職權之員警尚不知開槍之人身分及槍枝所在，未發覺其上開非法持有管制槍枝、恐嚇犯行前，即於當日清晨6時許，前往宜蘭縣政府警察局羅東分局自首上情，並隨即帶同員警至其搭乘而來停放在宜蘭縣○○鎮○○街00號前之車牌號碼000-0000號自小客車（車主為 林易辰 、駕駛為游定為，均不知情）內，取出上開非制式手槍1把（含彈匣1個）供扣案，而報繳該槍並接受裁判。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告張宇勝及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等傳聞卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，是槍砲彈藥鑑定報告部分，依據刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項之規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦認
無誤，核與證人賴德陽、劉皓瑋等人於警詢中之證述相符，並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及監視器翻拍照片、子彈照片在卷可查，且有扣案之非制式手槍1把（含彈匣1個）、非制式彈殼2顆、非制式彈頭1顆為憑。
㈡被告非法持有供上開非制式手槍使用之子彈2顆，均因經擊發
而不復其原始子彈狀態，而扣案之非制式手槍1把及非制式彈殼2顆、非制式彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：①送鑑手槍1把（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由土耳其RETAY廠PT24型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑彈殼2顆，均認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由上開手槍所擊發；③送鑑彈頭1顆，認係直徑約8.9mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。經比對結果，刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由上開手槍所擊發，有該局110年5月11日刑鑑字第1100026718號鑑定書、110年6月28日刑鑑字第1100026717號鑑定書在卷可查（見原審卷第61至68頁），足見被告所持有之非制式手槍具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，而現場查獲之非制式彈殼2顆，則可認係由上開手槍擊發子彈2顆後所遺留者。
㈢從而，足認被告前揭任意性之自白查與事實相符，應屬可信
。是本案事證明確，被告各該犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。起訴書認被告就持有非制式手槍部分，係犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，未留意本案已係被告於槍砲彈藥刀械管制條例109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行後之新法時期所犯，自非正確，惟因社會基本事實同一，且已經原審告知被告罪名及相關權利，無礙被告防禦權之行使，自得依法變更起訴法條。
㈡被告基於單一非法持有非制式手槍之犯意，自110年2月26日
某時起至110年3月8日6時許向警報繳該槍之時止，繼續非法持有該槍之行為，應論以繼續犯之單純一罪。
㈢被告以一行為恐嚇賴德陽、劉皓瑋此方在場人，為同種想像
競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。被告所犯持有非制式手槍罪、恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為與罪名不同，應予分論併罰。
㈣被告自首並報繳其持有之全部槍枝：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，則該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院106年度台上字第3353號判決意旨參照）。
⒉查案發當日員警係接獲110通報有民眾發生鬥毆案件而前往處
理，於0時49分許到達案發地點時，發現地面留有已擊發之子彈空彈殼2顆及彈頭1顆，經調閱路口監視器發現案發前有一不詳男子與被害人賴德陽等人曾發生爭執，復經被害人賴德陽於當日3時47分許至宜蘭縣政府警察局羅東分局偵查隊製作筆錄，惟賴德陽表示不認識對方，僅能確認毆打他之男子即為監視器畫面擷取相片中開槍之男子，足認於此時員警尚無從得知開槍男子之正確人別身分，嗣於當日6時許，被告主動前往上開分局投案，並於6時10分許開始接受警詢，被告自白表示係其於上揭時、地對空鳴槍、要嚇阻對方，坦承其非法持有槍枝及恐嚇之犯行，並於6時14分許帶同警方前往其放置槍枝之車輛上搜索，經警當場查扣非制式手槍1把（含彈匣1個），業據被告、賴德陽於警詢陳述明確，並有宜蘭縣政府警察局羅東分局111年2月10日警羅偵字第1110002107號函及報案紀錄單在卷可查（見本院卷第49至50頁、原審卷第149頁、偵卷第1至5頁被告警詢筆錄【含開始詢問之時間】、同卷第10至12頁賴德陽警詢筆錄），堪認承辦員警卻係因被告自行到案並報繳所持有並於案發當晚用以對空鳴槍之上開槍枝，始得以確認監視器畫面中開槍男子之身分，則被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其涉犯本件持槍恐嚇犯行前，即主動投案向警員自首，並報繳其持有之非制式手槍而接受裁判，當無疑義。
⒊上開羅東分局函覆本院之函文雖記載被告「持涉案槍枝至本
分局自白」，但依據前揭說明，應認被告已符合自首之要件，非僅係投案自白，尚不因前述函文用字而影響被告是否自首之判斷。另羅東分局函覆原審法院函文雖記載稱：經調閱監視設備影像及在場被害人賴德陽等人指認，查為被告所涉犯，...嗣經循線通知被告到案，並查獲改造手槍1把等語（見原審卷第147頁），然而，此與被告接受警詢之警詢筆錄開始時間、問答內容明顯不符，亦與該分局函覆本院之前揭內容不符，是被告應係自行前去分局投案並報繳槍枝，而非員警嗣後循線通知被告到案；此外，於當日凌晨案發後至清晨被告投案前，賴德陽此方，包括賴德陽、劉皓瑋在內，及火鍋店方面之 林建志 、 李偉宏 ，均因不認識被告或未目睹開槍經過而無法具體指認開槍男子之人別，被告友人 黃俊霖 （開車搭載被告前往火鍋店）於當日清晨6時7分至46分許接受警詢時，雖已具體指稱搭載被告、 張獻文 、 游泰煌 等人前往，被告在店內與某人發生口角衝突等節，但當時已係被告幾乎同步開始接受警詢（10分）並帶同員警前往取槍（14分）之時，自不能認定員警係先一步知悉開槍之人為被告，而張獻文與游泰煌於凌晨3時許亦均陳稱喝醉不知道有人開槍或有人發生衝突，游定為開車抵達火鍋店時，已係被告對空鳴槍後，是其不清楚此前究竟發生何事，亦不知道被告隨身攜帶後來報繳給警察之槍枝（詳偵字卷第1頁以下之各該警詢筆錄），則前揭羅東分局原審函文所載經被害人賴德陽等人指認，查為被告涉犯等語，核與卷證不符，檢察官稱由黃俊霖之警詢可確認員警先行知道被告可能涉案，亦非可採，併此指明。⒋斟酌被告自首對空鳴槍恫嚇他人之犯行並報繳所持有之槍枝
，雖稱是自覺躲不過警方查緝、想跑也跑不掉而前來投案（見偵卷第2頁警詢、本院卷第98頁審判筆錄），但其主動投案並繳槍之行為，對於節省查緝槍枝下落之偵辦資源仍有助益，且無證據證明被告有預期邀獲必減刑之寬典等不真誠之自首動機，是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，就被告所犯非法持有非制式手槍罪減輕其刑（但認無免除其刑之必要），另依刑法第62條前段之規定，就被告所犯恐嚇危害安全罪減輕其刑。
㈤本案無從酌減其刑：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形。⒉查被告明知槍枝為管制物品，非經許可不得持有，卻仍非法
持有之，而其持有槍枝本身即已對社會治安形成高度潛在危險性，又無任何值得同情之理由，且被告不僅單純持有，復為了防身而隨身攜帶外出，更動輒僅因口角，即當眾持以對空射擊2槍以恐嚇對方，更無可憫恕之特別事由，經本院各依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前段規定分別予以減輕其刑後，各法定刑已有相當減輕，依據前揭說明，自難認被告有何情堪憫恕或情輕法重之情形，客觀上顯然不足以引起一般人同情，就被告所犯均無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。
㈥不另為無罪之諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告於上開時、地，尚有自陳福順處另取得
具殺傷力之子彈2顆，而無故持有之，嗣經被告以扣案非制式手槍內裝子彈2顆持以對空擊發，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌等語。
⒉依卷內相關事證，被告固然當場對空鳴槍2次，但該2次子彈
之擊發，未必代表子彈本身具有殺傷力，又縱使警方扣案之彈殼2個，皆認定為被告開槍後所遺留在現場，但因彈殼已失其子彈結構之完整性，自無從檢視、鑑定原始子彈有無殺傷力，故此部分罪嫌，檢察官舉證不足，然若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之持有非制式手槍部分有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、罪刑撤銷改判、沒收上訴駁回：㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法
律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
㈡原審認被告各該所犯均事證明確，予以論罪科刑，固非無見
，然而，本案被告係主動向員警自首並報繳全部槍枝，進而接受裁判，被告犯行各符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前段規定所定自首之要件，業經本院論述如前，原審就本案員警查獲經過及被告自首情形未詳為查明並勾稽、比對卷內事證（尤其被告警詢筆錄），且未於判決中交代被告所為是否符合自首之要件，認事用法容有不當，被告上訴指摘於此，其上訴為有理由，基於罪刑不可分之原則，應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知非法持有具殺傷力之非制式手槍，為我國政
府嚴格查禁之犯罪行為，竟無視法律，非法持有上開非制式手槍，並深夜隨身攜帶出門，又在與賴德陽等人發生口角時，持槍對空射擊，所為對社會治安造成實質危害，並可能危及賴德陽、劉皓瑋等在場人之生命、身體安全，惟念及被告犯後始終坦承犯行、表達悔意，且帶同員警及時查扣該槍，態度尚可，兼衡被告非法持有槍枝之期間長短、數量多寡、無前科之素行、高職肄業之智識程度、經濟狀況勉持、無業、已婚、有1名幼子需扶養等一切情狀，參酌被害人賴德陽、劉皓瑋自始均未提出告訴，於原審審理中亦陳稱願意原諒被告之意見，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分、得易科罰金之罪部分，分別諭知罰金易服勞役、徒刑易科罰金之折算標準。
㈣雖原判決關於罪刑部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部
分，原判決於理由業已敘明：①非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；②扣案彈殼2顆，於子彈擊發前，因無證據證明具殺傷力，擊發後亦裂解為彈頭及彈殼，不具子彈之外型及功能，故均不予宣告沒收。經核原審就沒收部分之認定，於法均無違誤，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第305條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國111年6月7日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官如就未經許可持有子彈罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官許家慧中華民國111年6月7日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。