裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1429號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1429號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳勝雄指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第27430號、第30872號），本院判決如下：
主文吳勝雄犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之諭知。
不得易服社會勞動部分（即附表編號1、3、4部分），應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、吳勝雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦屬於藥事法第22條第1項第
1款所規定之禁藥，任何人不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話）作為與毒品買家 杜鎮源 、 杜玉洲 聯絡毒品交易之工具，而分別於附表編號1、3、4所示時間、地點，以附表編號1、3、4所示價格，販賣附表編號1、3、4所示數量之第二級毒品甲基安非他命予杜鎮源、杜玉洲。
（二）基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號2所示時間、地點，轉讓數量不詳之甲基安非他命予杜玉洲。
二、嗣吳勝雄於民國109年7月15日21時30分許，為警持本院核發之109年度聲搜字第1183號搜索票（下稱本案搜索票），至吳勝雄位於新北市○○區○路○街00巷00號3樓之住處執行搜索後查獲，並扣得本案行動電話，因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告吳勝雄以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備、審理程序中均坦承不諱（見109年度偵字第27430號卷【下稱偵27
430卷】第12至29、167至169頁，109年度訴字第1429號卷【下稱訴卷】第85、86、129頁），且經證人杜鎮源、杜玉洲於警詢、偵訊中證述明確（見偵27430卷第66至
73、81至93、100至104、149、157至159頁），復有本案搜索票、扣案本案行動電話照片、臺北市刑大搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、本案行動電話門號通訊監察譯文、本院109年度聲監字第419號通訊監察書、被告自願受搜索同意書在卷可佐（見偵27430卷第39至55、109、
111至115、121頁，109年度偵字第30872號卷第89、
90、121頁），並有本案行動電話扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
（二）查被告於準備程序中坦承：我於附表編號1、3所示交易可獲價差500元，附表編號4所示交易可獲價差1000元等語（見訴卷第88頁）。被告為附表編號1、3、4所示交易時，既知各該交易價格均高於其取得各該毒品之價格，可知被告附表編號1、3、4所示犯行，均確係出於營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。而修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第
2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
2.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以69年12月8日衛署藥字第000000號公告予以禁止使用、輸入、製造，復以75年7月11日衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，再以79年10月
9日衛署藥字第904142號公告予以禁止於醫療上使用，均為本院依職權所知悉之事項，是亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
3.是核被告附表編號1、3、4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又核被告附表編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是其轉讓前持有甲基安非他命之行為，應不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）累犯之認定：查被告前因意圖販賣而持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3816號判決判處有期徒刑10年2月確定，入監服刑後於104年8月11日假釋出監，假釋期間付保護管束，於106年4月24日保護管束期滿、假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案4罪，均為累犯，而上開案件係販賣之前階段行為，本案4罪則係變本加厲為販賣或轉讓予他人，顯見其有一再觸犯同類犯罪、甚至加劇危害態樣之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯之4罪均加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。
（三）本案販賣毒品犯罪有偵審自白減刑規定之適用：
1.查被告本案販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第17條第
2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，俱如前述，被告附表編號1、3、4所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：
1.按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。
2.辯護人固為被告辯稱：被告本案各次販賣之毒品數量均未逾3公克，屬朋友間之少量轉售，犯罪情節仍輕，請就本案各次販賣毒品犯行均依刑法第59條減輕其刑等語。惟本院考量被告本案各次販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例偵審自白減刑規定減輕其刑後，各該法定刑度與該等被告之犯行所造成之危險相較，應均屬相當，且該等犯行亦難認有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情狀；況辯護人上開所述情形，無非係被告販賣毒品犯罪所生之危害，本屬法院依刑法第57條規定量刑時應審酌情狀之一部分，自未可以該事項再主張適用刑法第59條規定酌減其刑。綜上，本院難認被告本案各次販賣毒品犯行之犯罪情狀有何顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開主張，並非可採。
（五）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品、轉讓禁藥之數量、販賣毒品之價格、對象人數僅杜鎮源、杜玉洲2人，販賣毒品之犯罪所得，於偵審中均有坦承犯行之犯後態度，兼衡其自 陳國中 肄業之智識程度，現擔任建築工地臨時工，月收入約新臺幣2萬5000元，與姊同住、無需要扶養之對象之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易服社會勞動部分（即附表編號1、3、4部分），定其應執行之刑（衡量該部分各罪，時間相近，行為態樣亦相似，整體非難重複性高，爰酌定較低之應執行刑，避免過度執行刑罰，併予說明），以資懲儆。
三、沒收：
（一）供犯罪所用之物：扣案本案行動電話，係被告所有，用以聯絡本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行之工具，業據被告於警詢中供承在卷（見偵27430卷第12至31頁），並有扣案本案行動電話照片、臺北市刑大搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、本案行動電話門號通訊監察譯文在卷可證（見偵27430卷第39至55、
111至115、121頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定於相關犯行主文項下宣告沒收。
（二）犯罪所得：被告犯本案販賣毒品各罪所分別取得如附表編號1、3、
4所示價格扣除附表編號4所示證人杜玉洲賒欠部分之金額，係其實際獲得之犯罪所得，業據被告、證人杜鎮源、杜玉洲於警詢、偵訊或審理程序中供述明確（見偵27430卷第12至29、66至73、81至93、100至104、149、157至159、167至169頁，訴卷第85、86、129頁），復有本案行動電話門號通訊監察譯文在卷可佐（見偵27430卷第54、55頁），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於被告相關犯行部分均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又刑法第38條之1第1項前段規定應沒收之犯罪所得，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵其價額之諭知。附表編號4所示證人杜玉洲賒欠部分之金額，並非被告犯罪所得，自不得為沒收、追徵其價額之諭知，附此敘明。
（三）與本案無關之扣案物：扣案毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計2.04公克），均係供被告自己施用之毒品，與本案犯罪無關；扣案甲基安非他命吸食器1組、分裝袋1包、磅秤1臺，均係供被告自己施用甲基安非他命之工具，亦與本案犯罪無關，業據被告於警詢、審理程序中供承在卷（見偵27430卷第12、169頁，訴卷第128頁），且均無積極事證足認該等物係本案犯罪所剩、所用或所得，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第
1項前段、第47條第1項、第50條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案由檢察官黃冠傑提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。
中華民國110年3月18日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國110年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。